Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 13-70

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ..."ın, 5237 sayılı TCK"nın 188/3-4, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.03.2015 tarihli ve 13-70 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 04.11.2015 tarih ve 15257-4507 sayı ile;
"Tespit, Yakalama ve Muhafaza altına alma tutanağının içeriğine göre, ... plaka sayılı araçta uyuşturucu veya uyarıcı madde satışı yapıldığı yönünde 16.11.2014 tarihinde alınan istihbari bilgi neticesinde yapılan aramada 42 paket halinde net 2,200 gr eroin ele geçirilmiştir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama", şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda; sanığın uyuşturucu veya uyarıcı madde satışı yaptığı husunda istihbari bilgi edinilmesi nedeniyle, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, sanığın aracında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddelerin ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.
İsnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı, sanığın uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yaptığına ilişkin tanık ..."ın aşamalarda değişen soyut ve çelişkili beyanları dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil de bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesi"nce suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.11.2015 tarih ve 187695 sayı ile;
"...Tartışma konusu sanıklardan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan uyuşturucu maddenin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Anayasanın 38/6. maddesi "Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nın 116 , 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, "Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumuhriyet savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu"nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise "Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,
Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;
"5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26 ıncı maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için." şeklinde ddüzenleme yapılmıştır.
"a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol kişininnin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır
e) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerined derhal bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği"nin "yakalama" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında "Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde;
"Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu" biçiminde tanımlanmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde, arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu"nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişini en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü halide gösterilmiş, ayrıca aynı Yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde "uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği" de belirtilmiştir.
Bunlardan bizi ilgilendiren kısım f bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.
Somut olayda "Ankara Emniyet Müdürlüğü görevlilerince, 16.11.2014 günü yapılan ham istihbari çalışmalarda, ... plakalı beyaz renkli Hyudai marka araçla Demetevler bölgesinde uyuşturucu madde satışı yapıldığı hususunda ham istihbari bilgilerinin alınması üzerine aynı gün saat 22.30 sıralarında Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Ekiplerinde görevli polis memurlarınca çalışmalara başlanmış, aynı gün saat 22.45 sıralarında Demetevler İvedik Caddesinde ... plakalı araca rastlanılarak görevlilerce takibe alınmış, İvedik caddesi üzerinde kırmızı kapşonlu koyu renk pantalonlu bir erkek şahsın araca binerek kısa süre sonra indiğinin görülmesi üzerine şahsın uyuşturucu madde aldığı değerlendirilerek takibe alınmış, bir müddet sonra bu şahsın yanına başka bir erkek şahsın geldiği birlikte İvedik Caddesi istikametinden Karşıyaka Mahallesi 408. Cadde girişinde görevlilerce durdurulmuş, şahısların yapılan kimlik kontrolünde kırmızı kapşonlu koyu renk pantalonlu erkek şahsın ..., yanındaki erkek şahsın ... olduğu tespit edilmiş, bu esnada ... sağ cebinden çıkardığı 2 (iki) adet beyaz kağıda şeffaf bantla sarılı vaziyette sonradan yapılan daralı tartımı yapılan 0.50 gram Eroin maddesini görevlilere vermiş, yapılan üst aramalarında başkaca suç unsuruna rastlanılmamıştır.
Çalışmanın hemen devamında aynı gün saat 22.45 sıralarında bahse konu ... plakalı araç görevlilerce İvedik Caddesi üzeri görülerek takibe alınmış, aynı gün saat 22.55 sıralarında İvedik Caddesi Garanti Bankası önünde park edilmesi üzerine, araç içerisinde dışarından bakınca 3 erkek şahsın olduğu görülmüş, aracın sürücü koltuğunda oturan şahsın ... isimli şahıs olduğu, ön sağ yolcu koltuğunda oturan ... isimli şahıs olduğu, aracın arka yolcu koltuğunda oturan üzerinde kimlik belgesi olmayan kendi beyanına göre ... isimli şahıs olduğu tespit edilmiş, ... isimli şahıs pantolonunun ön sağ cebinden çıkarttığı sigara paketinin içerisindeki daha sonradan yapılan tartım ve sayımında daralı 0,22 gram gelen eroin maddesini kendi rızası ile görevlilere teslim etmiş, araçta bulunan diğer şahıslar ve araç içerisinde de uyuşturucu madde olabileceği değerlendirilerek ...’un üzerinde yapılan kaba üst aramasında daha sonradan yapılan tartım ve sayımında daralı 0,50 gram gelen gazete kağıdına sarılı hint keneviri bitki kırıntısı ve daralı tartımında 0.14 gram gelen beyaz defter kağıdına sarılı 1 beste eroin maddesi ele geçirilmiş, şüpheli şahısların refakatinde ... plaka sayılı araç içerisinde yapılan aramada aracın sürücü tarafında bulunan güneşlik ile tavan arasına gizlenmiş vaziyette iki ayrı küçük şeffaf poşet içerisinde daha sonradan tartım ve sayımında daralı 6.37 gram gelen beyaz kağıda sarılı satışa hazır vaziyette 42 adet beste olarak tabir edilen eroin maddesi ele geçirilmiştir.
Mevcut ani gelişen duruma göre emniyet görevliler tarafından alınan ham istihbari bilginin, adli arama kararı veya yazılı adli arama emrini talep edilecek bir somut delile dayanmadığı ve adli arama kararı veya yazılı adli arama emrini talep edilecek olgunluktaki aşamada bulunmadığı, mevcut usul ve yasalara göre görevlilerin sadece istihbari çalışmada bulunabilecekleri, bu aşamada ham istihbari bilginin doğru çıkması sonucu ani gelişen olaylar sonuçu ele geçirilen uyuşturucuların sanıklar tarafından yok edilmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinde görevliler tarafından göz teması ve kaba üst araması ile elde edilmiş ve muhafaza altına alınmış olması nazara alınarak yapılan işlemin hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve sanık ..."a verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 09.12.2015 tarih ve 16222-5098 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak sanık ..."ın kullandığı araçta yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının,
2- Özel Daire bozma kararı doğrultusunda araçta yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, mevcut dellillerin sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilebilmesi için yeterli olup olmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Tespit, yakalama ve muhafaza altına alma tutanaklarına göre; 16.11.2014 tarihinde yapılan istihbarat çalışmalarında, Demetevler bölgesinde, ... plakalı araç ile uyuşturucu madde satışı yapıldığı bilgisinin edinildiği, narkotik suçlarla mücadele ekiplerinin aynı gün saat 22.30 sıralarında İvedik Caddesine giderek konu hakkında araştırmaya başladıkları, bahsi geçen aracın saat 22.45 sıralarında görülüp takibe alındığı, kırmızı kapşonlu, koyu renk pantolonlu bir erkek şahsın araca binip kısa bir süre sonra da inmesi üzerine uyuşturucu madde aldığı değerlendirilerek şahsın izlenmeye başlandığı, bu şahsın yanına bir erkek şahsın geldiği ve birlikte bir süre dolaşmalarının ardından 408. Cadde girişine gittikleri görülerek görevlilerce durduruldukları, yapılan kimlik kontrolünde ... plakalı araca binen şahsın hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ..., yanındaki şahsın ise ... olduğunun tespit edildiği, bu esnada tanık ..."ın sağ cebinden çıkardığı (2) adet şeffaf bantla beyaz kâğıda sarılı vaziyetteki eroin olduğu değerlendirilen maddeyi görevlilere verdiği, adı geçenlerin yapılan kaba üst aramalarında herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı,
Diğer görevliler tarafından takibine devam edilen ... plakalı aracın saat 22.55 sıralarında İvedik Caddesinde bulunan Garanti Bankası önüne park ettiğinin ve içerisinde üç erkek şahıs olduğunun görülmesi üzerine aracın yanına gidildiği, yapılan kimlik kontrolünde araç sürücüsünün ..., ön sağ yolcu koltuğunda oturanın inceleme dışı sanık ..., arka yolcu koltuğunda oturanın ise hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle ayrı soruşturma yapılan ... olduğunun tespit edildiği, adı geçenlere üzerilerinde herhangi bir suç ve suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, tanık ..."nin pantolonunun ön sağ cebinden çıkarttığı sigara paketi içerisindeki (1) adet eroini rızası ile görevlilere teslim ettiği, sanık ... ve inceleme dışı sanık ..."un üzeri ile ... plakalı araçta uyuşturucu madde olabileceği değerlendirilerek inceleme dışı sanık ..."un üzerinde yapılan yoklamada gazete kâğıdına sarılı hâlde (1) paket esrar ile beyaz kâğıda sarılı hâlde (1) paket eroinin, araçta yapılan aramada ise sürücü tarafında bulunan güneşlik ile tavan arasına gizlenmiş vaziyetteki iki ayrı küçük şeffaf poşette beyaz kâğıda sarılı (42) adet suç konusu eroinlerin ele geçirildiği, devam eden aramada başkaca suç unsuruna rastlanılmadığı,
Sanık ..., inceleme dışı sanık ... ile tanıklar ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma evresinde ayırma kararı verildiği,
Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığından alınan 26.12.2014 tarihli rapora göre; tanık ..."te iki parça hâlinde ele geçirilen maddenin net 0,045 gram eroin; tanık ..."de bir parça hâlinde ele geçirilen maddenin net 0,02 gram eroin; inceleme dışı sanık ..."ta birer parça hâlinde ele geçirilen maddelerin net 0,176 gram esrar ile net 0,017 gram eroin; sanık ..."ın kullandığı aracın güneşlik kısmında (42) parça hâlinde ele geçirilen maddelerin net 1,097 gram eroin oldukları,
17.11.2014 tarihli canlı teşhis tutanağına göre; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ..., üzerinde ele geçen uyuşturucu maddeleri kendisine gösterilen altı kişi arasından teşhis ettiği sanık ..."dan satın aldığını, sanık ..."un ise diğer sanık ... ve Taylan isimli kişi ile birlikte uyuşturucu madde sattığını beyan ettiği,
Ankara Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce düzenlenen 21.01.2015 tarihli rapora göre; uyuşturucu maddelerin bulunduğu materyallerde herhangi bir vücut izinin tespit edilemediği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... kollukta müdafisi huzurunda alınan beyanında; 6-7 aydır açık kimlik bilgilerini bilmediği sanık ...’dan eroin satın alarak kullandığını, 16.11.2014 tarihinde saat 21.00 sıralarında adı geçeni 0 545 867 6l 31 numaralı cep telefonundan arayarak, nerede olduğunu sorup yanına gelmek istediğini söylediğini, sanık ..."ın Demetevler 6. Cadde üzerinde bulunan Ayaşlar Parkının orada olduğunu beyan etmesi üzerine söz konusu yere gittiğini, parkın yanında durduğu sırada plakasını hatırlamadığı bir araçla gelen sanık ...’ın kendisini araca çağırdığını, araca bindiğinde sanık ...’ın sürücü koltuğunda, ismini Taylan olarak bildiği şahsın sağ ön koltukta, tanımadığı bir şahsın ise arka koltukta oturduğunu, sanık ...’dan 18 TL karşılığında iki paket eroin satın aldığını, sanık ..."ın eroinleri ceketinin cebinden çıkartıp verdiğini, araçtan inip evine doğru giderken eniştesi olan tanık ..."i gördüğünü, birlikte eve doğru yürümeye başladıkları sırada polislerin kendilerini durdurduğunu, korktuğu için sanık ...’dan satın aldığı iki parça eroini cebinden çıkartıp polislere teslim ettiğini, mahkemede farklı olarak; olay tarihinde Cemre Parkında ismini bilmediği bir şahıstan iki parça eroin aldığını, tanık ... ile birlikte yürüdükleri sırada sanık ..."ın arabası ile yanlarına geldiğini, araçta tanık ..."nin de bulunduğunu, daha önceden aralarında olan problemler nedeniyle sanık ...’ın arabasına bindiğini, biraz sohbet ettikten sonra sanık ..."ın kendisine Çinçin Semtine uyuşturucu madde almaya gideceğini söylediğini, bunun üzerine araçtan indiğini, daha sonra polislerin geldiğini ve üzerindeki eroini ele geçirdiklerini, sanık ..."dan uyuşturucu madde satın almadığını, inceleme dışı sanık ..."un uyuşturucu sattığına ilişkin bir bilgisinin bulunmadığını, soruşturma evresindeki ifadesini kabul etmediğini, eroin krizinde olduğu için polislerin yazdığı ifadeyi imzalayıp dışarı çıktığını,
Tanık ... şüpheli sıfatıyla müdafisi huzurunda kollukta alınan beyanında; Demetevler"de açık kimlik bilgilerini bilmediği Taylan isimli şahıstan eroin alarak kullandığını, olay tarihinde ekmek almak için kayınvalidesinin evinden çıkıp bakkala gittiğini, bakkaldan çıkarken eşinin kardeşi olan tanık ..."ı görüp konuşmaya başladıklarını, birlikte eve doğru gittikleri sırada polislerin kendilerini durdurduklarını, kimliğini gösterdiği sırada tanık ..."ın cebinden çıkardığı iki parça eroini polislere teslim ettiğini, tanık ..."ın eroini kimden ve ne zaman temin ettiğine ilişkin bir bilgisinin bulunmadığını, Taylan isimli kişinin 0545 867 61 31 numaralı GSM hattını kullandığını, mahkemede farklı olarak; olay günü tanık ..."ın birlikte kullanmaları için Cemre Parkında bulunan ve tanımadığı kişilerden iki parça eroin aldığını, ... ile birlikte eve doğru giderken yanlarında bir araç durduğunu, aracın içerisinde sanık ..., inceleme dışı sanık ... ve tanık ..."nin olduğunu, tanık ... ile sanık ... arasında problem olduğu için aralarında konuştuklarını, daha sonra arabaya binip mahalleye doğru gittiklerini, araçtan indikten sonra polislerin kendilerini yakalayıp tanık ..."ın üzerinde uyuşturucu madde bulduklarını, karakolda polisler kendilerine baskı kurduğu için uyuşturucu maddeleri sanık ..."dan aldıklarını söylediklerini, soruşturma evresindeki beyanının gerçeği yansıtmadığını, sanık ... ile Cemre Parkında değil Ayaşlar Parkında karşılaştığını, her iki park arasında yaklaşık 300 metre mesafe bulunduğunu,
Tanık ... mahkemede; sanık ... ile inceleme dışı sanık ..."u tanıdığını, birlikte 6. Caddedeki parkta mahalleden çocuklar ile oturdukları sırada tanıklar ... ve ..."in geldiğini, biraz sohbet ettikten sonra sanık ..."ın arabasına inceleme dışı sanık ... ile bindiklerini, tanık ..."ın “Bizi eve bırakır mısın?” demesi üzerine tanıklar ... ve ..."in de araca bindiklerini, hareket ettikten kısa bir süre sonra tanıklar ... ve ..."in araçtan indiklerini, daha sonra da polislerin yanlarına geldiğini, üzerinde ele geçen eroinin kendisine ait olduğunu, sanık ... ile birlikte kullanmak amacı ile Çinçin"den toplam (42) parça uyuşturucu madde aldıklarını, günlük 2-3 paket uyuşturucu madde kullandığını,
İnceleme dışı sanık ...; 16.11.2014 tarihinde saat 17.00 sıralarında Karşıyaka Mahallesinde açık kimlik bilgisini bilmediği kişiden (3) paket eroin alıp metruk bir binada (2) paketini kullandığını, daha sonra çıkıp yürümeye başladığında sanık ..."ın araç ile yanında durduğunu, arabaya binip kendisini eve bırakmasını istediğini, araçta tanık ..."nin de bulunduğunu, Garanti Bankasının yanında araçtan indiği sırada polislerin yanlarına gelip kendisinde, tanık ..."de ve araçta uyuşturucu madde bulduklarını, sanık ..."ın uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeden sanık ... ile tanık ..."nin, araçta yakalanan uyuşturucu maddelerden de kendisinin haberinin olmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; kullandığı uyuşturucu maddeyi Yenidoğan ve Demetevler semtlerinde açık kimlik bilgilerini bilmediği şahıslar ile Altındağ semtinde “Rambo” lakaplı kişiden satın aldığını, inceleme dışı ...ile tanık ..."yi tanıdığını, inceleme dışı sanık ... ile birlikte uyuşturucu madde satan kişilere karşı mücadele ettiklerini, mahallerinde eroin sattıkları için arkadaşı olan ...ile birlikte tanıklar ... ve ... ile kavga ettiklerini, olay günü saat 14.00 sıralarında Demetevler Mahallesine kiralamış olduğu ... plakalı araç ile geldiğini, burada tanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile buluştuğunu, birlikte Yenidoğan semtine eroin almak için gidip “Rambo” lakaplı kişiden (30) paket eroin aldıklarını, ayrıca bu şahsın tanık ..."ye parasız olarak (12) paket eroin verdiğini, tanık ..."nin kendisine verdiği bu eroinleri aracın tavanına herhangi bir polis çevirmesinde yakalatmamak için sakladığını, Demetevler Mahallesine geldiklerinde Garanti Bankası önünde inceleme dışı sanık ..."u bırakmak için aracını durdurduğu sırada polislerin yanlarına geldiğini, yaptıkları aramada önce arkadaşlarında, sonra da araçta saklamış olduğu eroinleri bulduklarını, tanık ..."ın beyanlarını kabul etmediğini, tanık ... ile hiçbir zaman cep telefonu ile konuşmadığını, kavga ettikleri için kendisine iftira attığını, tanık ..."in bahsettiği 0545 867 61 31 numaralı GSM hattını Taylan isimli şahsın kullandığını, sorguda; tanık ..."a uyuşturucu madde satmadığını, tanık ... ile Çinçin semtinde “Ramoş” lakaplı bir kişiden 300 TL karşılığında uyuşturucu madde satın aldıklarını, tanık ... ile beraber eve doğru dönerken Yenimahalle civarında inceleme dışı sanık ... ile karşılaştıklarını, evine bırakmak için adı geçeni aracına aldığını, yolda polislerin aracı durdurup satın aldıkları eroinleri bulduklarını, bir gün önce inceleme dışı sanık ... ile birlikte uyuşturucu alıp kullandıklarını, araçta ele geçen eroinler ile inceleme dışı sanık ..."un ilgisinin bulunmadığını, mahkemede ise; haftada 40-45 paket eroin kullandığını, olay günü Çinçin"de tanımadığı kişilerden (45) paket eroin aldığını, tanık ..."nin Demetevler"de aracına bindiğini, daha sonra aralarında anlaşmazlık olan tanık ..."ı gördüğünü, adı geçeni de aracına alıp aralarındaki anlaşmazlık ile ilgili konuştuklarını, bir süre sonra tanık ..."ı aracından indirdiğini, Yenimahalle"de ise inceleme dışı sanık ..."u görüp evine bırakmak için arabasına aldığını, İvedik Caddesi üzerinde aracı park edip sohbet ettikleri sırada polislerin geldiğini, yaptıkları aramada güneşliğin arkasında kullanmak için aldığı eroinleri bulduklarını, inceleme dışı sanık ... ve tanık ..."de uyuşturucu madde olduğunu bilmediğini, tanık ..."a uyuşturucu madde satmadığını, aldığı eroinlerden üçünü kullandığını, çelişki nedeniyle sorulduğunda; yakalandığında uyuşturucu krizinde olduğu için verdiği ifadeyi hatırlamadığını, araçtaki eroinleri tek başına aldığını, tanık ... ile arasını bozmaya çalışan kişiler olduğu için aralarında ihtilaf çıktığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak sanık ..."ın kullandığı araçta yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı:
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun"un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK"nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK"nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK"nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK"nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK"nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanunî işlemleri yapar.
Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır.
Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu"nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK"nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK"nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK"da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu"na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK"nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu"nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu"nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu"nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun"un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK"nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK"nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”,
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, "umma" derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK"nın 116-134, 2559 sayılı PVSK"nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK"nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.
CMK"nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, somut delillere dayalı kuvvetli şüphe yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Arama işlemi kural olarak hâkim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…" ,
"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde "Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar..." şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Bu aşamada soruşturma işlemleri ve hukuka aykırı aramaya ilişkin düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun"un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK"nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder" şeklinde tanımlanmış,
“İhbar ve şikayet” başlığını taşıyan 158. maddesi;
"(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye"nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur",
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür",
"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlığını taşıyan 161. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...",
"Adlî kolluk ve görevi" başlığını taşıyan 164. maddesi;
"...(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir." şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı CMK"da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun"un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; "Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz" şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.
Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.
Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. 5271 sayılı CMK"nın 217. maddesinde; "1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun"un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun"un 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK"nın "haksız arama" başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK"nın 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.
Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK"nın 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Demetevler bölgesinde ... plakalı araçla uyuşturucu madde satışı yapıldığının öğrenilmesi üzerine narkotik suçlarla mücadele ekiplerince 16.11.2014 tarihinde saat 22.30 sıralarında İvedik Caddesine gidilerek çalışmalara başlanıldığı, saat 22.45 sıralarında söz konusu aracın görevlilerce fark edilip takibe alındığı, tanık ...’ın araca binip kısa bir süre sonra indiğinin, bir süre sonra yanına tanık ..."in geldiğinin ve birlikte 408. Cadde girişine gittiklerinin görülmesi üzerine görevlilerce durduruldukları, kimlik kontrolü sırasında tanık ..."ın sağ cebinden çıkardığı (2) adet beyaz kâğıda sarılı eroini görevlilere teslim ettiği, diğer görevliler tarafından takibine devam edilen aracın, saat 22.55 sıralarında İvedik Caddesindeki Garanti Bankası önüne park ettiği ve içerisinde üç erkek şahsın olduğunun anlaşılması üzerine yanına gidildiği, üzerlerinde herhangi bir suç ve suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, tanık ..."nin pantolonunun ön sağ cebinden çıkarttığı sigara paketi içerisindeki (1) paket eroini rızası ile görevlilere teslim ettiği, inceleme dışı sanık ..."un üzerinde yapılan yoklamada gazete kâğıdına sarılı hâlde (1) paket esrar ile beyaz kâğıda sarılı hâlde (1) paket eroinin, araçta yapılan aramada ise sürücü tarafında bulunan güneşlik ile tavan arasına gizlenmiş vaziyetteki iki ayrı küçük şeffaf poşette beyaz kâğıda sarılı (42) adet suç konusu eroinin ele geçirildiği olayda;
Sanık ...’ın sürücülüğünü yaptığı aracın dışarından bakıldığında içerisi görünür yerlerinden olmayan sürücü tarafındaki güneşlik ile tavan arasında yapılan arama işleminin PVSK"nın 4/A maddesi kapsamında kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, araçların dışarıdan bakıldığında görünür yerlerinden olmayan bölümlerinde gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK"nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı, derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca olduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadığı anlaşıldığından, araçta ele geçirilen (42) parça eroinin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
2- Mevcut dellillerin sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilebilmesi için yeterli olup olmadığı:
5237 sayılı TCK"nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;
“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.
Dördüncü fıkraya göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan oluş ve kabule göre; Demetevler bölgesinde, ... plakalı araç ile uyuşturucu madde satışı yapıldığı bilgisi üzerine aynı gün saat 22.30 sıralarında kolluk görevlilerince görülerek takibe alınan araca tanık ...’ın binip kısa bir süre sonra inmesi, bir süre takip edilen tanık ..."ın görevlilerce durdurmasının ardından sağ cebinden çıkardığı (2) paket beyaz kâğıda sarılı eroini görevlilere teslim etmesi, tanık ...’ın soruşturma evresinde müdafisi huzurunda alınan beyanı ile yine müdafisi huzurunda yaptırılan canlı teşhiste, teslim ettiği suç konusu eroini sanık ...’dan aldığını söyleyip altı farklı kişi arasından sanığı teşhis etmesi, tanık ...’nin kovuşturma evresinde alınan beyanında tanık ...’ın sanık ...’ın kullandığı araca tutanak içeriğinde belirtildiği şekilde bindiğini ve bir süre sonra da indiğini doğrulaması, sanık ...’ın aşamalarda değişiklik gösteren ve kendi içerisinde çelişen savunmalarda bulunması karşısında, hukuka aykırı olduğu kabul edilenler dışındaki diğer mevcut delillerin sanığın atılı suçu işleyip işlemediğinin tespiti bakımından yeterli olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; hukuka uygun kabul edilen mevcut dellillerin sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilebilmesi için yeterli olmadığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;
a- Sanık ..."ın kullandığı araçta yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE,
b- Mevcut delillerin sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilebilmesi için yeterli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 04.11.2015 tarihli ve 15257-4507 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.