23. Hukuk Dairesi 2016/8575 E. , 2019/2490 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen 2014/2117 Esas sayılı davanın kabulüne, birleşen 2014/2116 Esas sayılı davanın karar verilmesine yer olmadığına yönelik verilen hükmün asıl ve birleşen davalarda davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... vekili Av...."ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Asıl ve birleşen davalarda davacı kooperatif vekili, davalıların davacı kooperatifin ortakları olduklarını, aidat yükümlülüklerini yerine getirmemeleri nedeniyle aleyhlerinde başlatılan icra takiplerinin itirazları neticesinde durduğunu ileri sürerek icra takiplerine vaki itirazların iptali ile icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Asıl ve birleşen 2014/2117 Esas sayılı davada davalı vekili, davaların reddini istemiştir.
Birleşen 2014/2116 Esas sayılı davada davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, kooperatif borcunun ödenmemesi nedeni ile davalının davacıya teknik bilirkişi raporunda hesap edildiği kadar borcu olduğu, davalının borcunu ödemeyerek açılmış olan icra dosyasına haksız ve yersiz şekilde itiraz ettiği ve takibin durdurulmasına sebep olduğu, davacının birleştirilen 2014/2116 Esas sayılı dava dosyasını atiye bıraktığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen 2014/2117 Esas sayılı davalarda icra takibine vaki itirazlarn iptali ile takiplerin devamına, davalı aleyhine icra inkâr tazminatına, birleşen 2014/2116 Esas sayılı dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Kararı, asıl ve birleşen 2014/2117 E. sayılı davada davalı vekili temyiz etmiştir.
Asıl ve birleşen dava, davacı kooperatif tarafından davalı ortak aleyhine, aidat alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Aynı dava konusunun ikinci kez mahkeme önüne getirilmesi halinde derdestlikten (eski tarihli 1086 sayılı HUMK.m.187/IV; yeni tarihli 6100 sayılı HMK"nın m.114/ı)
bahsedildiği gibi aynı alacağın aynı şekilde takip konusu edilmesi halinde de derdestlikten ya da takibin mükerrerliğinden söz edilir. İİK"nın 150/a maddesinin atfı ile dava konusu takipte de aynı kanunun 62-72. maddeleri uygulanır. Nitekim İİK"nın 68. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde, “Bu süre içerisinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilamsız takip yapılamaz.” Hükmü ile itirazın hükümden düşürülmemesi halinde 2. kez ilamsız takip yapılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu hüküm kıyas yolu ile İİK"nın 67. maddesine de uygulanmaktadır. Bu nedenle aynı alacakla ilgili takip yapıldığı takdirde bu takip itiraza uğramış ve itirazın kaldırılması veya iptaline ilişkin bir talepte bulunulmamış ise bu madde hükmüne istinaden yeni bir takip yapılamaz.
Somut olayda, asıl ve birleşen 2014/2117 E. sayılı davada davalı savunmalarında bahsi geçen takip dosyaları celp edilerek, yukarıda açıklanan hususların araştırılması ve varlığının tespit edilmesi halinde davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Ayrıca, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; gecikme halinde faiz oranı belirlenmeyen 2007, 2009 ve 2010 yılına ait alacaklara yıllık %9 gecikme faizi uygulanması gerektiği ve diğer alacaklar için belirlenen faiz oranının ise TBK"nın 120. maddesi ile belirlenen yasal sınırı aştığı ifade edilmiş, ancak bahsi geçen miktarlara ilişkin hesaplama yapılmamıştır.
Bu durumda mahkemece, birikmiş faiz miktarının TBK"nın 120. maddesindeki yasal sınır da dikkate alınmak suretiyle, bilirkişi marifetiyle tespit ettirilmesi icra takibi sonrasında da TBK"nın 88 ve 120. maddelerde yazılı yasal sınır nazara alınarak karar verilmesi gerekirken, bu hususun dikkate alınmaması da doğru olmamıştır.
Tüm bunların yanında, gerekçeli karar başlığında birleşen 2014/2116 E. sayılı davanın davalısı ..."nın asıl davada davalı olarak yer alması, mahallinde talep halinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata olarak değerlendirilmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen 2014/2117 E. sayılı davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen 2014/2117 E. sayılı davada davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl ve birleşen 2014/2117 E. sayılı davada davalı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
