Taraflar arasında görülen davada;                                                                                           
  Davacılar, miras bırakanları M...B.... mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla 10 parça taşınmazını vekil aracılığıyla birlikte yaşadığı kadından olma kızı Ş...... kayınpederi olan H...... satış suretiyle temlik ettiğini, temlikin muvazaalı olduğunu, temlik tarihinde de hukuki ehliyetinin olmadığını ileri sürerek, tapu iptali ve mirasçılar adına tescil, olmadığı takdirde tenkis, miras bırakan tarafından yapılan tasarrufların iptali isteğinde bulunmuşlardır.     
Davalı N., duruşmalara gelmemiş, bir cevap da vermemiştir. Diğer davalı ise davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalı Necat hakkında açılan davanın husumetten reddine, diğer davalı hakkında davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılardan H.S. tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.2.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat B.E., Av.O.E. geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vs. vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

                                                                                 -KARAR-

Dava, ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde, tenkis isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davalı N... yönünden davanın husumet yönünden reddine ve miras bırakanın yapmış olduğu temliklerin muvazaalı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar  verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakanın malik olduğu 31 parsel sayılı taşınmazdaki 2 ile 8 nolu bağımsız bölümlerini, 243 parsel sayılı taşınmazını 30 parsel sayılı taşınmazdaki 10 nolu bağımsız bölümünü, aynı parseldeki 5 ve 2 nolu bağımsız bölümlerdeki 1/2 şer paylarını, 10.10.2003 tarihli 5115 yevmiye nolu işlemle vekil N.....aracılığıyla 3, 193, 198 parsel sayılı taşınmazlarını da keza vekil aracılığıyla aynı gün 5191 yevmiye sayılı işlemle diğer davalı H.... satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.Davacılar, miras bırakanın yapmış olduğu temlik ve vekaletin veriliş tarihinde murisin ehliyetsiz olduğu ve yapılan işlemlerin de mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürmek suretiyle tapu iptali ile tüm mirasçılar adına payları oranında tescil isteğiyle eldeki davayı açmışlardır.
Miras bırakanın ölüm tarihine göre, terekesi elbirliği mülkiyetine tabiidir. Oysa, davada taraflar dışında miras bırakanın dava dışı başkaca mirasçılarının olduğu dosya kapsamıyla sabittir.
Bu durumda, terekenin temsil edildiği söylenemez. Öyle ise, davanın görülebilirlik koşulunun varlığından da bahsedilemez.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. 
Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
 Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Diğer taraftan; davacılar, temyize konu iptal davasında; ehliyetsizlik ve muvazaa hukuksal nedenlerine dayanmışlardır. Bu durumda, davanın hukuki dayanağının kademeli olarak beyan olunduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Hukuk Genel Kurulu"nun 19.1.1974 gün 1972/2-584-1974/14 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, HUMK"nun 74, 75 ve 76.maddelerinden çıkan anlam ve sonucuna göre, hakim, davacının bildirdiği maddi olay ve netice-i taleple bağlı ise de, cereyan eden maddi olayda hangi hukuki sebebe göre hüküm verileceği veya hangi hukuki sebebin nazara alınacağını tayin ve takdir etmek durumundadır. O kadar ki, hukuki sebep yanlış gösterilmiş veya hiç gösterilmemiş olsa bile mahkemece, uygun hukuki sebep bulunarak, ona göre bir karar  verilecektir.
Bu nedenle, davacıların davada dayandıkları maddi olaylar için birkaç hukuki sebebi bir arada göstermelerinde, ilke olarak usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur. Hukuki sebeplerden bir tanesinin, diğer hukuki sebebin incelenmesine imkan verir niteliği bulunduğu müddetçe, ehemmiyet ve lüzum derecesine göre, birden fazla hukuki sebep inceleme ve tahkik konusu yapılabilir.O halde, evvel emirde davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi, ondan sonra  mahkemece iddia ve savunma doğrultusunda tarafların delillerinin sorulması ve olayda ehemmiyetine binaen hukuki ehliyetsizlik iddiasına öncelik verilerek ve dava şartı da gözetilmek suretiyle, murisin tasarrufu yönünden temyiz kudretinin olup, olmadığının usulüne uygun biçimde Adli Tıp Kurumundan alınacak rapor ile belirlenmesi ve delillerin hep birlikte değerlendirilmesi, miras  bırakanın gerek vekaletnamenin düzenlenmesi ve gerekse akit tarihinde ehliyetli olduğunun saptanması halinde, muris muvazaası iddiası bakımından toplanan ve toplanacak olan delillerin irdelenmesi, ondan sonra elde edilecek sonuca göre, bir karar  verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçelerle  yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsiz olduğu gibi mülkiyeti dava dışı S.S.GAP 21 Tarımsal Ürünleri Yapı Kooperatifine ait 308 ada 1 parsel sayılı taşınmaz yönünden de, davanın kabul edilmiş olması doğru değildir.
Öte yandan, davalının kooperatif üyesi olması sebebiyle burdan kaynaklanan varsa kişisel hakları bu konuda 1.4.1973 tarih 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağının gözetilmemiş olması dahi isabetli değildir.
Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekilleri için 550.00."şer -YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,  19.2.2008  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.