Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 3 parsel sayılı taşınmazına komşu 4 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki davalı O....’a ait yapının tecavüzlü olduğunun hükmen saptandığını ileri sürerek, yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalı O.... iyiniyetli olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuş, Dairenin birinci bozmasından sonra davaya dahil edilen K...., temliken tescil, bilahare irtifak hakkı kurulması veya temliken tescil istemiş; diğer dahili davalılar, dava konusu yerin miras bırakan tarafından haricen dava dışı kişiye satıldığını beyan etmişlerdir.
Mahkemece, davalı O.ın kayıt maliki olmadığı gerekçesiyle, taraf sıfatı bulunmadığından davanın reddine dair verilen kararın Dairece,  “…olayda husumette yanılgı değil noksanlık söz konusu olduğu, binanın isabet ettiği taşınmazın malikinin de davada yeralmasının  sağlanması…” gereğine değinilerek bozulması üzerine 4 parsel sayılı taşınmaz malikinin mirasçıları davaya dahil edilerek yeniden yapılan yargılama sonucunda yıkım davasının reddine, karşılık davanın kabulü ile taşkın kısım üzerine 4 parsel malikinin mirasçıları adına irtifak hakkı kurulmasına dair verilen kararın Dairece bu kez “…taşkın yapının iyiniyetle yapıldığının kanıtlanmadığı gibi, korunması gereken yapı niteliğinde olmadığı, böylece yıkım isteğinin kabulüne karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle kesin olarak bozulması neticesi bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı O.ile dahili davalı K. vekili tarafından süresinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, duruşma isteği dava değeri yönünden reddedildi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
 
                                          -KARAR-
 
Dava, taşkın inşaatın yıkımı isteğine ilişkin olup; mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı gereğince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ancak, noksanın tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelerden; davacının  3 parsel sayılı taşınmazına taşkın yapının üzerinde bulunduğu 4 parsel sayılı taşınmazın, yargılama aşamasında tevhit ve ifraz işlemlerine tabi tutularak 5453 ila 5457 sayılı parsellerin oluştuğu ve el değiştirerek yeni maliklerin ortaya çıktığı görülmektedir.
Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği,hak sahibi  veya malik olmanında doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun l86.maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi  hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak  davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Hal böyle olunca, davacının 3 parsel sayılı taşınmazına taşkın yapının hangi ifraz parselinde kaldığının belirlenerek yukarıda değinilen HUMK."nun 186. maddesi uyarınca işlem yapılması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, usulü işlemler tamamlanmadan yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalı O.ile dahili davalı K."ın temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edenlere geri verilmesine, 14.02.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.