İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Kemaliye Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 07/08/2014
NUMARASI : 2007/93-2014/39
DAVACI : M.. P..
DAVALI : Ş.. E..
D. DAVALILAR : S.. B.. ve Ark.
MÜDAHİL : Hazine

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi müdahil Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında Erzincan ili, Kemaliye ilçesi, Toybelen köyü 138 ada 11 parsel sayılı 1619,46 m² yüzölçümlü taşınmaz, bahçe niteliği ile M.. E.. ve Z.. E.. adına, 139 ada 2 parsel sayılı 6760,93 m² yüzölçümlü taşınmaz ise bahçe niteliği ile Ş.. E.. adına tespit edilmiştir.
Davacı M.. P.., 24.12.2007 havale tarihli dilekçesi ile; Erzincan ili, Kemaliye ilçesi, Toybelen köyü 138 ada 11 parsel ve 139 ada 2 parselin kadastro tesbiti sırasında davalılar adına yanlış tespit gördüğünü, sözkonusu taşınmazların bir kısmının dedesine, bir kısmının da kendisine ait olduğunu, bu hususta tapu kayıtları ve vergi tahrir kayıtlarının olduğunu, davalıların sözkonusu parsellere Asliye Hukuk Mahkemesinde daha önceden dava açtıklarını ve davalarının reddolunduğunu, bu nedenle taşınmazların kadastro tesbitinin iptali ile kendi ve dedesi adına kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Hazine dava konusu taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katılmıştır.
Mahkemece, davacının davasının reddine, müdahil Hazinenin davasının kısmen kabul, kısmen reddine, Erzincan ili, Kemaliye ilçesi, Toybelen köyü 138 ada 11 nolu parselin Hazine adına meşelik vasfında tapuya kayıt ve tesciline, 139 ada 2 nolu parselin fen bilirkişisi İ.. A.."in 12/06/2014 havale tarihli raporunda (A) harfi ile gösterilen kısım dışında kalan (6760,93 m2 - 459,60 m2) 6301,33 m2"lik kısma aynı ada son parsel numarası verilmek suretiyle Hazine adına meşelik vasfında tapuya kayıt ve tesciline, (A) harfi ile gösterilen 459,60 m2"lik kısmın tespit gibi tesciline, karar verilmiş hüküm müdahil Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Mahkemece temyize konu 139 ada 2 parselin (A) harfli bölümüyle ilgili Hazinenin davasının reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve uygulama hüküm vermeye yeterli değildir. Davalılar tapu kaydına dayanmış olup, tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm tedavüllerini gösterir tapu kaydı getirilmemiş, tapu kaydının herhangi bir kayıt ve belgeye dayanıp dayanmadığı, harita plan ve krokisinin bulunup bulunmadığı araştırılmamış, tapu kaydı 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20/A, B ve C maddeleri gereğince usûlünce uygulanıp değerlendirilmemiştir. Eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı getirilmemiş ve usûlüne uygun orman araştırması yapılmamıştır.
Mahkemece öncelikle; yörede orman kadastrosu yapılmış ise buna ilişkin tüm tutanaklar ve haritası ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmazı tüm komşu parselleri ile birlikte gösterir orijinal kadastro paftasının bir sureti ile çekişmeli taşınmaza ve komşu parsellere ait kadastro tutanak örnekleri ile kesinleşmiş iseler, oluşum nedenini de gösterir tapu kayıtları, itirazlı iseler, dava dosyaları ve davalıların dayandığı tapu kaydının ilk tesis tarihinden itibaren tüm tedavüllerini gösterir tapu kayıtları tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte ilgili yerlerden getirtilmeli, bu tapu kayıtlarının kadastro sırasında dava konusu parsele ve başka parsellere revizyon görüp görmediği araştırılmalı; revizyon görmüş ise, bu parsellere ait kadastro tespit tutanak örnekleri, kesinleşmiş iseler, kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları, itirazlı iseler, dava dosyaları getirtilmeli; mahkemece, yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlandıktan sonra, önceki bilirkişiler dışında, halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı bilirkişi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; orman kadastrosu yapılmış ise, orman kadastrosu ile irtibatlı kroki düzenlettirilmeli; yine, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; davalıların dayandığı tapu kaydı, yerel bilirkişi marifetiyle zemine uygulanmalı, tapu kaydı kroki ya da haritaya dayanıyorsa 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20/A maddesi uyarınca haritalarına göre kapsamı, dava konusu taşınmaz bölümüne kimin, ne zamandır, ne sıfatla zilyet olduğu hususları belirlenmeli, tapu kaydı herhangi bir kroki ya da haritaya dayanmıyor ise 3402 sayılı Kanunun 20/B maddesi uyarınca harita, plan ve krokiye dayanmayan kayıtlarda taşınmazın kayıt sahibi tarafından kullanılması hâlinde, değişmez sınırlı kaydın sınırlarına değer verilerek kapsamının belirleneceği, değişebilir sınırlı kayıtlarda ise aynı Kanunun 20/C maddesi gereğince miktarına değer verilerek belirlenmesi gerekeceği gözönünde bulundurulmalı, uygulama fen bilirkişi tarafından düzenlenecek kroki üzerinde gösterilmeli çekişmeli taşınmazın eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritalarında orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; müdahil Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 03/12/2015 günü oy birliği ile karar verildi.