MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 01.03.2008-17.02.2014 tarihleri arası davalı ... de çalıştığı, halen de çalışmaya devam ettiği, davacıyla aynı şart ve konumda çalışan bir işçinin asıl işveren-alt işveren tespitine air açmış olduğu davada ... 10. İş Mahkemesinin 2012/471 esas, 2012/1169 karar sayılı kararıyla davalılar arasındaki sözleşme amacının işçi teminine yönelik olduğu, muvazaaya dayandığı, davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren ..."in işçisi sayılması gerektiğine karar verildiği, kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiği, davacının da dava dışı şirketlerin işçisi gözükse de şirketler arasında asıl işveren -alt işveren ilişkisi bulunmadığı, ..."de çalışan işçilere nazaran daha düşük ücret ödendiği, sosyal yardımlardan yararlandırılmadığı, bu durumun 4857 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği, davacının hizmet süresi boyunca ...ve ... adlı şahısların yapmış olduğu iş ve işlemlerin aynısını yaptığı, bu işçilerle aynı ücret alması gerektiği, ... çalışanlarına ödenen yemek ücretinin de ödenmesi gerektiğini, eşitlik ilkesine aykırı davranışı nedeniyle 4 aylık ücreti tutarında tazminatın ödenmesi gerektiğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 50.000,00 TL fark ücret alacağı, 5.000,00 TL yemek ücreti, 5.000,00TL eşiklik ilkesine aykırı davranış nedeniyle tazminat alacaklarının dava tarihinden itibaren en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen ... 10.İş Mahkemesinin 2014/772 esas sayılı dosyasında davacının 01.03.2008 tarihinden fark ücret alacakları ve maaşının zamanında ödenmemesi sebebiyle iş akdini haklı sebeple feshettiği 28.05.2014 tarihen kadar kesintisiz çalıştığı ve bu dava ile 17.02.2014 tarihinden iş akdinin haklı nedenle feshettiği 28.05.2014 tarihine kadar fark ücret, yemek ücreti ile yıllık izin ücreti alacağı talep ettiklerini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla fark ücret alacağı ile yemek ücreti, yıllık izin ve kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; zamanaşımı def"i ile husumet itirazında bulunarak davacının kurumun tali işyerinde taşeron firmalar nezdinde çalıştığını, davacının asıl nitelikle işte çalışmadığını, hizmet alım suretiyle temin edilen davacının personel harcama birimlerinden gelen evrakların düzenini sağlanması, ön kontrollerinin yapılması, evrakların arşivlenmesi gibi işlerini yaptığı, asıl personelle aynı sorumluluğu taşımadığı, işe alınması çıkarılması özlük haklarının ödenmesinde davacının işyerini müteahhit firmanın yetkilisi vesorumlu olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulü karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince taraflar vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 353-(1) b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bend dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında davalı ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının ücret farkı alacağı ile yemek ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, yerel mahkemenin kararına dayanak yaptığı ve Dairemizin incelemesinden geçen davalı işyerine ilişkin muvazaa kararında dava açan işçi, iş akdi 2012 yılında fesh edilen, strateji geliştirme bölümünde danışman olan ve nitelikli hizmet alımı sözleşmesi ile uzman kadrosunda çalışan kişidir. Davacı ise, nitelikli hizmet ve yardımcı hizmet alımı sözleşmesi ile davalı işyerinde alt işverenler değişse de veri hazırlama personeli olarak çalışan işçi olup, yaptığı iş davalının yardımcı işi niteliğindedir. Davalının yapmış olduğu hizmet alım sözleşmesinin teknik şartnamesinde ise, yardımcı işin tanımı yapılmış ve yardımcı iş hizmet tanımı veri işleme ve otomasyon hizmetleri, birim fonksiyonları ile ilgili yardımcı hizmetler vs. olarak belirlenmiş olup, davacının yapmış olduğu iş birim fonksiyonları ile ilgili yardımcı iş kapsamında kalmaktadır. Davacı tarafından ise sadece emsal olarak bildirilen karar dışında davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvzaalı olduğuna dair bir delil dosyaya sunulmamıştır. Emsal olduğu ileri sürülen dosya ise yukarıda izah edildiği üzere iş bu dosya ile davacının yapmış oldukları işler dikkate alındığında emsal mahiyetinde değildir. Bu bağlamda davacının muvazaaya yönelik iddiasını ispat edemediğinin fark ücret, yemek bedeli taleplerinin reddi gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olmuştur.
Kabule göre de, davacının yapmış olduğu işi davalı işyerinde yapan başka bir işçi olmadığı belirlendiği halde, ... ücret usul ve esasları başlıklı belgeye göre ücret farkının belirlenmesi hatalı olmuştur. Zira bu belgede ücreti belirlemede yabancı dil, öğrenim, deneyim, unvan vs. gibi kriterler yer almakta olup, davacının bu kriterleri sağlayıp sağlamadığı hatta davacının bu kriterlerden herhangi birini dahi karşılayıp karşılamadığı belirlenmemiştir. Varsayıma dayalı olarak hazırlanan rapora göre hüküm kurulması hatalıdır.
Davalı ile davacının çalıştığı alt işveren arasındaki ilişki muvazaalı olmadığından, davacının birleşen davada işçilik alacaklarının ödenmemiş olması nedeni ile iş akdini tek taraflı ve haklı nedenle fesh ettiği iddisının yeniden değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekmektedir.
Anılan yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 29/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.