MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mah. Sıf.)

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesince (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili; davalıların 12.05.2005-16.07.2008 tarihleri arasında müvekkili şirketin yöneticileri olduklarını, yönetimde oldukları dönemde 25.07.2005 tarihli Yatırım Teşvik Belgesi kapsamında müvekkili şirket tarafından toplamda 3.300.000 Euro (6.271.624TL) kredi kullanıldığını, anılan kredinin ... Bankası kaynaklı olarak ... ... Şubesi aracılığıyla muhtelif tarihlerde dilimler hâlinde ödendiğini, anılan ödemelerin davalılarca şirket müdürleri sıfatıyla teslim alındığını, ancak her yıl düzenlenmesi gereken teşvik kredilerinin tamamlama vizesi ve teşvik belgesi konusu yatırım harcamalarını gösteren bilançoların düzenlenmediğini, kredinin teşvik kapsamında kullanıldığının belgelenmemesi hâlinde müvekkilinin mali ve cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalabileceğini, yeni yönetici tarafından şirket kayıtları göz önüne alınarak yapılan incelemeler sonucunda TL karşılığı 6.271.624TL olan krediden 4.999.899TL harcama yapıldığının tespit edildiğini, kalan 1.271.725TL bakımından fazla kredi kullanılmış gibi bir durumun ortaya çıktığını, müvekkilinin bu nedenle zarara uğradığını, zararın tazmini hususunda ve anılan usulsüzlükle alakalı defter ve belgelerin teslimi için davalılara gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek davalıların icra takibine vaki itirazlarının iptaline ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... vekili; dava açılması için gerekli genel kurul kararı bulunmadığından dava şartının mevcut olmadığını, zararın bulunmadığını, tek taraflı düzenlenen belgeye dayalı talepte bulunulamayacağını, yönetimin devri sırasında davacı şirket kayıtlarının yeni müdür tarafından detaylı olarak incelendiğini, bilgi ve belgelerin müvekkilinden sonraki müdür tarafından ortaklardan gizlendiğini, kredinin hastane işletmesinde kullanıldığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı ... vekili; kredinin davacı şirket hesaplarına aktarılarak yatırım harcamalarında kullanıldığını, yatırım teşvik tamamlama vizesiyle ilgili gerekli tüm işlemlerin yapıldığını, belge ve faturaların sunulduğunu, anılan işlemleri takip eden mali müşavirlerce düzenlenen ilgili yatırım gerçekleşme raporlarına göre faturalar toplamının 5.983.503TL olduğunu, yatırım teşvik belgesinin tamamlama vizesi için SGK’dan alınması gereken yazının gecikmesi sonrasında davacı şirket müdürlüğünden ayrıldığını, bu sebeple sonraki gelişmelerden haberdar olmadığını, yeni müdür tarafından düzenlenen yatırım takip formundan işbu dava ile haberdar olduğunu, anılan yatırımların yapıldığı dönemlerdeki ilgili kişilerle yöneticilere danışılmadan yatırım takip formunun düzenlendiğini, bu dönemlere ait tüm defter, bilgi, kayıt ve belgelerin kendisinden sonraki yöneticiye teslim edildiğini, kredinin amaca uygun olarak kullanıldığını, muhtemel zararlar için dava açılamayacağını, dava açılması için gerekli olan ortaklar kurulu kararının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
7. ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 20.03.2014 tarihli ve 2012/196 E., 2014/196 K. sayılı kararı ile; davacı şirketin önceki yöneticileri olan davalılar döneminde şirketin teşvik indirimi kapsamında ... ... Şubesinden yabancı kaynaklı kredi kullandığı, kredinin harcandığı döneme ilişkin defter ve belgelerin taraflarca sunulmadığı, davacı şirketin ortak ve yöneticiliğine gelen dava dışı ..."ın 01.09.2010 tarihinde şirketin %51 hissesini devralarak yönetime geçtiği ve şirketi tek başına temsile yetkili olduğu, önceki yöneticiler ve şimdiki yönetici arasında açılmış davalardan anlaşıldığı üzere taraflar arasında anlaşmazlık bulunduğu, yargılama sırasında ortaklar kurulu kararının dosyaya ibraz edildiği, davacı tarafın gerçek bir zararının olup olmadığına yönelik herhangi bir delil sunmadığı, krediyi kullandıran banka tarafından davacı şirketten herhangi bir talepte bulunulmadığı gibi usulsüzlüğün tespit edilmediğinin bildirildiği, davacı şirketin herhangi bir zararının mevcut olmadığı, icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğu gerekçesiyle davanın reddine, icra takibinin iptaline, davalılar lehine takibe konu miktar üzerinden takdiren %20 oranında kötüniyet tazminatının tahsiline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 22.12.2014 tarihli ve 2014/11612 E. 2014/20171 K. sayılı kararı ile; “...1- Dava, limited şirketin eski yöneticileri hakkında şirketi zarara uğrattıklarından bahisle şirket zararının ödenmesi için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davası olup mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine, takibinde haksız ve kötüniyetli olan davacının %20 tazminat ödemesine karar verilmiştir.
Davacı şirket vekili, davalıların yöneticisi oldukları dönemde teşvik indiriminden faydalanarak şirket adına 3.300.000 Euro kredi kullandıklarını, kullanılan kredinin bir kısmına ilişkin harcamaların tespit edilemediğini ve şirketin fazla kredi kullandırılarak zarara uğratıldığını ileri sürmüş olup mahkemece davacı şirketin iddia edilen zararının gerçekleştiğine dair herhangi bir delil sunulmadığı, krediyi kullandıran banka tarafından davacı şirketten herhangi bir talepte bulunulmadığı ve bir usulsüzlüğün bulunmadığının bildirildiği gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Ancak, dosya içerisinde mevcut dava dışı T.Vakıflar Bankası ... Şubesi"ne hitaben yazılan bakanlık yazısında, davacı şirket tarafından yatırım teşvik belgesi kapsamında banka tarafından kullandırılan yatırım kredisine ait tamamlama vizesi incelemeleri sonucunda davacı şirkete yatırım kapsamında 1.271.725 TL tutarında fazla kredi kullandırıldığının tespit edildiği belirtildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, dava dışı banka tarafından söz konusu kredinin davacı şirkete dilimler halinde kullandırıldığı ve kullandırılan kredi dilimlerinin şirket hesaplarına aktarıldığı, her bir dilim kredinin şirket hesaplarına aktarılmadan önce karşılığı harcama kalemlerinin faturalandırılarak banka şubesine ibrazı ve şubece yapılacak inceleme sonucunda kredinin şirket hesabına aktarıldığı düşünüldüğünde, kredinin davalılar tarafından maksadına aykırı kullanılıp kullanılmadığının tespitinde, şirkete ait banka hesapları ve krediyi kullandıran banka şubesinde kullandırılan krediye ilişkin tutulan kayıtlar ve dosya içeriğinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Nitekim, mahkemece alınan bilirkişi raporundan sonra banka şubesi tarafından dosyaya kullandırılan krediye ilişkin gider çizelgeleri ve projeye uygunluk belgeleri sunulmuş olup mahkemece anılan hususlar da gözetilerek davacı iddialarının araştırılması bakımından bu belgeler üzerinde herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı gibi karar yerinde de tartışılmamıştır. Bu itibarla, mahkemece, konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak bakanlık yazısı, banka cevabi yazısı ve bankaca dosyaya sunulan gider çizelgeleri ve projeye uygunluk belgeleri ile hesap kayıtları gözetilerek davacı şirket tarafından yatırım teşvik indiriminden faydalanılarak kullanılan krediden dolayı davacı şirketin davalılar tarafından iddia edildiği gibi bir zarara uğratılıp uğratılmadığının tespiti hususunda hüküm kurmaya ve denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
10. ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 29.03.2016 tarihli ve 2016/13 E., 2016/217 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelere ek olarak; bozma kararındaki hususların dosya üzerinden değerlendirildiği, bilirkişi incelemesi yapmayı gerektirir herhangi bir kayıt ve belgenin bulunmadığı, genel hukuk bilgisi çerçevesinde anılan belgelerin incelenebildiği, bu hususta bilirkişiden rapor alınmasının zorunlu ve gerekli olmadığı, davacı tarafın şirket kayıt ve belgelerini incelemeye sunmadığından yeterli incelemenin yapılamadığı, ticari defterlerin kaybına ilişkin soruşturma açıldığı, sunulmamış bir defter üzerinden uygunluk denetimi ve bilirkişi incelemesinin de yapılamayacağı, davanın şirketler hukukundan kaynaklandığı, bu nedenle tarafların bildireceği ve ibraz edeceği deliller ile sınırlı olarak araştırma yapılabileceği, davacı tarafından düzenlenen yatırım gerçekleştirme takip formunun tek başına delil olamayacağı, davacı tarafça ticari defterlere delil olarak dayanılmasına rağmen defterlerin ibraz edilemediği, davacının iddiasının gerçekleşmiş olan bir zarardan ziyade cezai yaptırımlara maruz kalabilme hususuna dayandığı, oysa ilgili Bakanlıktan ve bankadan gelen müzekkere cevaplarından açıkça anlaşıldığı üzere kredi kullanımının tamamlandığı, herhangi bir usulsüzlüğün de tespit edilmediği, bu hâliyle davalıların kusurlarıyla sorumluluklarını gerektirecek herhangi bir hususun bulunmadığı, davacının iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı şirketin ilgili döneme ait defterlerinin sunulmamış olması karşısında, zarar iddiasının tespiti bakımından dosyada mevcut bilgi ve belgelerin bilirkişi incelemesine esas olacak yeterliliğe sahip olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre yeni bir bilirkişi raporu alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır.
14. Öncelikle limited şirket yöneticileri olan müdürler hakkında sorumluluk davası açılmasına ilişkin olarak, dava tarihinde yürürlükte bulunması nedeniyle uygulanması gereken mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (6762 sayılı TTK) yer alan düzenlemelerin incelenmesi gerekir.
15. 6762 sayılı TTK’nın 542/2. maddesi “Müdürlerin haiz oldukları temsil salahiyetinin şümul ve tahdidi hakkında, anonim şirketin idare meclisine dair olan 321 inci madde hükmü tatbik olunur.
Vazifelerini ifa dolayısiyle müdürlerin işlemiş oldukları haksız fiillerden şirket mesul olur.” hükmünü haiz olup bu esaslara göre limited şirket yöneticileri tarafından temsil yetkisi kullanılıp üçüncü kişilerle şirket adına girişilen işlem ve yapılan sözleşmelerden doğan hak ile yüklenilen borç ve yükümler, limited şirketin tüzel kişiliğine aittir. Ancak bu kuralın istisnasız uygulanması, limited şirket için çok ağır sonuçlar doğurabilir. Bu sebeple 6762 sayılı TTK’nın 556. maddesindeki “Şirketin kuruluşuna iştirak edenlerle şirketin idare veya murakabesine memur edilen kimselerin ve tasfiye memurlarının mesuliyeti, cezai mesuliyetler ve şirketin vekaletlerce murakabesi hakkında anonim şirketin bu hususlara mütaallik hükümleri tatbik olunur.” şeklinde belirtilen yollamayla anonim şirketlerin yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin olarak aynı Kanun’un 336 ve devamında düzenlenen hükümler, limited şirket yöneticileri hakkında da uygulanır.
16. 6762 sayılı TTK’nın 336. maddesi “İdare meclisi azaları şirket namına yapmış oldukları mukavele ve muamelelerden dolayı şahsan mesul olamazlar. Ancak aşağıda yazılı hallerde gerek şirkete gerek münferit pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına karşı müteselsilen mesuldürler.
1. Hisse senetleri bedellerine mahsuben pay sahipleri tarafından vukubulan ödemelerin doğru olmaması;
2. Dağıtılan ve ödenen karpaylarının hakiki olmaması;
3. Kanunen tutulması gereken defterlerin mevcut olmaması veya bunların intizamsız bir surette tutulması;
4. Umumi heyetten çıkan kararların sebepsiz olarak yerine getirilmemesi;
5. Gerek kanunun gerek esas mukavelelerinin kendilerine yüklediği sair vazifelerin kasden veya ihmal neticesi olarak yapılmaması.
Beş numaralı bentte yazılı vazifelerden birisi 319 uncu madde gereğince idare meclisi azalarından birine bırakılmışsa, mesuliyetin ancak ilgili azaya yükletilmesi lazımgelip o muameleden dolayı müteselsilen mesuliyet cari olmaz.” hükmünü haizdir. Bu kapsamda kanun veya esas sözleşmenin kendilerine yüklediği görevleri gereği gibi yerine getirmeyen şirket yöneticileri, bu yüzden oluşan zararlar nedeniyle şirkete, ortaklara ve şirket alacaklılarına karşı sorumlu tutulmuşlardır.
17. Sorumluluk konusunun “Şirket namına açılacak dava” başlığı altında düzenlendiği 6762 sayılı TTK’nın 341/1. maddesi “Umumi heyet; idare meclisi azaları aleyhine dava açılmasına karar verirse yahut dava açılmamasına karar verilip de esas sermayenin en az onda birini temsil eden pay sahipleri dava açılması reyinde bulunursa, şirket, bu karar veya talep tarihinden itibaren bir ay içinde dava açmaya mecburdur. Bu müddet geçirilmesiyle dava hakkı düşmez. Murakıpların ve alacaklıların vekilinin mesuliyeti hakkındaki hükümler mahfuzdur.” düzenlemesini içermekte olup, şirket adına yöneticiler aleyhine açılacak dava öncesinde, ortaklar kurulunun (genel kurul) bu yönde verecekleri kararın mevcudiyeti, bu tür davaların açılması öncesinde ön koşul olarak aranmaktadır. Ancak davanın açılması sırasında bu yönde bir ortaklar kurulu kararının bulunmaması durumunda mahkemece, davanın ön koşul yokluğundan reddi yerine bu hususta süre verilerek anılan eksikliğin ikmali hâlinde davaya devam edilebilecektir. Limited şirket yöneticileri aleyhine sorumluluk davasının açılabilmesi için gereken ön koşul gerçekleştikten sonra yöneticilerin sorumluluğunu gerektiren diğer koşulların var olup olmadığı tespit edilmelidir.
18. 6762 sayılı TTK’nın 336 ve devamı maddeleri gereğince şirket yöneticilerinin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için bazı koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşullar, hukuka aykırılık, zarar, kusur ve illiyet bağıdır.
19. Limited şirket yöneticilerine kanun veya esas sözleşme ile bir takım görevler verilmektedir. Bu nedenle yöneticilerin hukukî sorumluluğunda hukuka aykırılık şartı, kanuna veya esas sözleşmeye aykırı bir davranış olarak ifade edilmektedir. 6762 sayılı TTK’nın 336/1. maddesinde 1. ilâ 5. bentleri arasında şirket yöneticilerinin hangi hâllerde sorumlu olacakları belirtilmiştir. Anılan maddenin ilk dört bendinde belirtilen hâller tadadi mahiyette; 5. bent ise ilk dört bendi de kapsayacak şekilde genel mahiyet arz etmektedir. Bu maddenin 5. bendine göre; “Gerek kanunun gerek esas mukavelelerinin kendilerine yüklediği sair vazifelerin kasten veya ihmal neticesi olarak yapılmaması” yöneticilerin müteselsilen sorumluluğunu gerektirmektedir. Buradaki davranış, müspet bir davranış olan yapma fiili olabileceği gibi, pasif bir davranış olan yapmama fiili de olabilir. Ayrıca, esas sözleşme ve kanundan kaynaklanan yükümlülüklerin eksik, geç veya hatalı yapılmaları nedeniyle zararın ortaya çıkması hâli de şirket yöneticilerinin sorumluluğunu gerektirir. Bu itibarla kanuna veya esas sözleşmeye aykırılık yoksa zarar meydana gelse dahi şirket yöneticilerinin sorumluluğundan bahsedilemeyecektir.
20. Sorumluluğa ilişkin olarak müteselsil sorumluluk ilkesi kabul edilmiştir. Ancak 6762 sayılı TTK’nın 336/2. maddesi gereğince yöneticilerin vazifelerinden biri, 6762 sayılı TTK’nın 319. maddesi gereğince yöneticilerden birine veya ortak olmayan bir murahhas müdüre bırakılmışsa, bu durumda sorumluluk sadece o kişiye ait olacaktır. Ancak bunun dışında şirket yöneticileri, kanuna ve esas sözleşmeye aykırılık nedeniyle oluşan zarardan müteselsilen sorumludurlar.
21. Her ne sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın, sorumluluk davalarının vazgeçilmez koşulu ortada bir “zararın” mevcudiyetidir. Şirket yöneticisinin şirkete, ortaklara ve alacaklılara verdiği zarar, kanuna veya esas sözleşmeye aykırı bir davranışın sonucu olabilir. Bu itibarla ortada bir zarar yoksa şirket yöneticisi hukuka aykırı davranmış olsa dahi aleyhine sorumluluk davası açılması söz konusu olamaz. Şirketin, ortakların ve alacaklıların zararı, malvarlığının mevcut durumunda fiili bir azalma olarak ortaya çıkabileceği gibi, olayların normal akışına, genel hayat tecrübelerine göre malvarlığında meydana gelebilecek artışın zarar verici davranış nedeniyle kısmen veya tamamen önlenmesi suretiyle kârdan yoksunluk şeklinde de ortaya çıkabilir. Şirket yöneticilerine karşı açılacak sorumluluk davalarında oluşan her türlü zarar talep edilebilir.
22. Şirket yöneticilerinin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için bir diğer koşul da illiyet bağıdır. Sorumluluk, ister sözleşme dışı sorumluluğa, ister sözleşmesel sorumluluğa, ister kusur sorumluluğuna isterse kusursuz sorumluluğuna dayansın, illiyet bağının varlığı sorumluluk için zorunlu unsurdur. Öğretide ve uygulamada hukuki illiyete ilişkin olarak “uygun illiyet teorisi” benimsenmiştir. Buna göre, şirket yöneticilerinin hukuka aykırı davranışlarından doğan zararın tazmini için, zarar ile hukuka aykırı davranış arasında uygun illiyet bağı bulunmalı; böylece hukuka aykırı davranışın olayların normal akışına, genel hayat tecrübelerine göre somut olayda gerçekleşen türden bir zararı meydana getirmeye mahiyeti itibarıyla elverişli olmalıdır.
23. 6762 sayılı TTK’da şirket yöneticilerinin sorumluluğu, esas itibarıyla kusurlu sorumluluk ilkesine göre düzenlenmiştir. Bu nedenle şirket yöneticilerinin sorumlu tutulabilmesi için kusurlu bir eylem ya da işlemin kendilerine izafe edilmesi gerekmektedir. Ancak 6762 sayılı TTK’nın 338. maddesi bir kusur karinesi öngörerek yöneticilerin şirkete verdikleri zarardan dolayı kusurlu olduklarını kabul etmiş; zarardan sorumlu tutulan yöneticilerin kusursuzluklarını ispatlamak suretiyle sorumluluktan kurtulabilecekleri düzenlenmiştir. Kusursuzluğun ispatı genel hükümlere tabi olmakla birlikte 6762 sayılı TTK’nın 338. maddesi bu konuda bazı özel ölçüler vermiştir. Anılan madde; “Yukarıki maddeler gereğince müteselsil mesuliyeti mucib olan muamelelerde bir kusuru olmadığını ispat eden aza mesul olmaz; hususiyle bu muamelelere muhalif rey vermiş olup keyfiyeti müzakere zaptına yazdırmakla beraber murakıplara hemen yazılı olarak bildiren veyahut mazeretine binaen o muamelenin müzakeresinde hazır bulunmayan aza dahi mesul değildir” hükmünü haizdir. Bu durumda yönetim kurulu toplantısına katılarak alınan karara muhalif kalan üyelerin kusursuz sayılabilmesi için, durumu müzakere zaptına yazdırıp denetçilere yazılı olarak derhal bildirmesi gerekmektedir. Toplantıya katılmayan üyelerin ise kabul edilebilir bir mazerete dayalı olarak toplantıya katılmamaları hâlinde kusursuz sayılacağı kabul edilmektedir. Bu madde ile konulan esaslar sınırlayıcı olmamakla birlikte; ilgili şirket yöneticisi kusursuzluğunu başka şekilde de ispat imkânına sahiptir.
24. Şirket yöneticilerinin sorumluluğunda kusurun ölçüsünün tespiti bakımından yöneticilerin özen borcunu düzenleyen 6762 sayılı TTK’nın 320. maddesinin atıf yaptığı ve adi şirket ortağının özen borcunu düzenleyen mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 528/2. maddesine bakılması gerekir. Anılan madde, şirket işlerini ücretle gören ortağın özen borcunun vekilin özen borcu hususundaki hükümlere tabi olduğunu düzenlemektedir. Vekilin özen borcunun düzenlendiği BK’nın 390. maddesi ise işçinin sorumluluğuna ilişkin aynı Kanun’un 321. maddesine atıf yapmaktadır. Buna göre BK’nın 321. maddesi esas itibariyle objektif bir özen ölçüsü aramakla beraber bir yandan da bazı sübjektif unsurlara önem atfetmektedir. Bu durumda 6762 sayılı TTK’nın 320. maddesi, şirket yöneticilerinin ücret alıp almadıklarına dair ayrım yapılmaksızın, BK’nın 528/2. maddesine atıf yaptığından, yöneticilerin özen borcunda aynı hususların benimsenmesi gereklidir. Buna göre şirket yöneticilerinin özen borcunun belirlenmesinde ölçü, ortalama bilgi ve yeteneğe sahip bir yöneticinin aynı şartlar altında seçeceği hareket tarzına uygun davranan bir şirket yöneticisinin kendinden beklenen özeni göstermesidir (Doğanay, İ.: Türk Ticaret Hukuku Şerhi, ... 2004, s. 949). Özen ölçüsü, aynı nitelikteki şirket yöneticileri için de benzerdir. Aynı nitelik ve büyüklükteki bir şirkette, aynı somut olayda göstermesi gereken özeni göstermeyen şirket yöneticisi hem davranışlarında kusurlu sayılır hem de özen borcunu ihlal etmiş olur (Poroy, R./ Tekinalp, Ü./ Çamoğlu, E.: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, ... 2010, s. 297).
25. Uyuşmazlığın çözümünde değinilmesi gereken diğer bir husus ise, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nda (6754 sayılı BK) düzenlenen bilirkişi incelemesi ve bu incelemenin kapsamıdır.
26. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266/1. maddesi; “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.” düzenlemesini içermektedir. Bilirkişi incelemesinin esası; uyuşmazlığın çözümünde gerekli olan özel veya teknik bilgiyi dava dosyasına temin etmektir. 6754 sayılı BK’nın 2/1-b maddesi uyarınca bilirkişi; çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü veya yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda hâkim, hukuk bilgisi dışında kalan ve niteliği gereği özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususları, alanında uzman kişi veya kişiler aracılığıyla inceleyecek ve elde edilen bilgi ile yapılacak değerlendirme sonucu karar tesisi için gereken kanaate ulaşabilecektir. HMK’nın 269/1. maddesi ise “Bilirkişilik görevi, mahkemece yapılan davete uyup tayin edilen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmayı, yemin etmeyi ve bilgisine başvurulan konuda süresinde oy ve görüşünü mahkemeye bildirmeyi kapsar” hükmüyle bilirkişi incelemesinin kapsam ve sınırlarını belirlemiştir. Bilirkişi incelemesinin kapsam ve sınırlarının mahkemece belirlenmesine ilişkin olarak düzenlenen HMK’nın 273/1. maddesi; “Mahkeme, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır:
a) İnceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi.
b) Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular.
c) Raporun verilme süresi.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu kapsamda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemeyecektir (6754 sayılı BK m. 3/6). Bilirkişi incelemesinin kapsam ve sınırlarına dair mahkemece yapılacak belirleme sonrasında bilirkişi, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirmekle yükümlü olup raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamayacağı gibi hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde de bulunamaz (6754 sayılı BK m. 3/1,2).
27. Mahkemece belirlenen görev kapsamında taraflar arası ihtilafa konu olan ve çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda yapılacak bilirkişi incelemesi öncesinde bilirkişilerce, somut olayın niteliğine göre bir takım inceleme ve çalışmaların yapılması, anılan çalışmaların da belirli aşamalardan geçmiş olması gerekmektedir. Bu çerçevede, HMK’nın 273/2. maddesinde “Bilirkişiye, görevlendirme yazısının ekinde, inceleyeceği şeyler, dizi pusulasına bağlı olarak ve gerekiyorsa mühürlü bir biçimde teslim edilir; ayrıca bu husus tutanakta gösterilir” şeklinde düzenlenen hükümden hareketle; çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesine başvurulan bir hususla alakalı olarak, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde dayandıkları tüm bilgi ve belgelerin temin edilerek bilirkişinin veya bilirkişi heyetinin incelemesine sunulması, çözümü istenen hususta hükme esas alınacak niteliği haiz sağlıklı bir bilirkişi raporunun düzenlenmesi bakımından gereklidir. Dolayısıyla taraflarca dayanılan ve değerlendirme kapsamına alınması gereken veriler incelenmeksizin düzenlenen bir bilirkişi raporu, görevlendirme konusu hususun çözümü bağlamında hükme esas alınacak nitelikte olmayacaktır. Bu aşamada ayrıca belirtilmelidir ki; çözümü için özel veya teknik bilgi gereken bir hususta hazırlanan bilirkişi raporunun, bilirkişilerce incelenmesi gereken bilgi ve belgelerin, mahkemece temin edilmemesi nedeniyle değerlendirilme kapsamına alınmaması sonucu hükme esas alınacak niteliği haiz olmaması durumunda mahkemece, yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmaksızın karar verilemez. Bu kapsamda bilirkişi incelemesi için gereken bilgi ve belgelerin temin edilmesi sonrasında HMK’nın 281. maddesi ve 6754 sayılı BK’nın 3/7. maddesi gereğince aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınabileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için gerektiğinde alanında uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması zorunludur.
28. Bu nedenle dosya kapsamında değerlendirilmesi gereken tüm bilgi ve belgeler usulü dairesinde incelenerek düzenlecek bilirkişi raporunun dosya arasına alınması sonrasında hâkim, HMK’nın 282. maddesi gereğince uyuşmazlık konusuyla ilgili kanun tarafından tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, olumlu ya da olumsuz bir karar vermek için gerekli olan kanaatin oluşumunda, bilirkişi raporunu dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirerek bir karar tesis edecektir. Sözü edilen bu takdir hakkının kapsamı, hâkimin hukukî olmayan özel ve teknik bilgiye ilişkin konularda, doğrudan doğruya kendi yorumuna ve anlayışına göre hüküm verebileceği anlamına da gelmemektedir. Zira eksik inceleme ve araştırma ile hukukî olmayan yoruma dayalı olarak hatalı değerlendirme sonucu hüküm kurulamayacağı açıktır.
29. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalıların yöneticileri oldukları dönemde davacı şirketin, 25.07.2005 tarihli Yatırım Teşvik Belgesi kapsamında dilimler hâlinde ve farklı tarihlerde toplam 3.300.000 Euro kredi kullandığı, ... Bakanlığı Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Müdürlüğü tarafından dava dışı banka şubesine hitaben yazılan 24.10.2011 tarihli yazıyla kullandırılan krediye ilişkin tamamlama vizelerinin incelenmesi neticesinde davacı şirkete 1.271.725TL tutarında fazla kredi kullandırıldığının tespit edilerek anılan bedele tekabül eden yatırım teşvik belgesine bağlı teşviklerin bulunması hâlinde bu teşviklerin geri alınması ve gerekli müeyyidelerin uygulanmasının bildirildiği, davacı şirketin mevcut yönetimi tarafından düzenlenen Yatırım Gerçekleşme Değerlerini Gösteren Yatırım Takip Formu’nda fazla kredi kullanımının 1.271.725TL olarak gösterildiği, bu kapsamda davalılar aleyhine ... 2. İcra Dairesinin 2012/198 E. sayılı dosyası kapsamında başlatılan ilamsız icra takibine davalılarca yapılan itiraz üzerine anılan icra takibinin durması sonucu eldeki davanın açıldığı, yargılama sırasında dava konusu icra takibi ile eldeki davaya dair muvafakati içeren 18.11.2013 tarihli ve 2013/1 sayılı Genel Kurul Kararı’nın (ortaklar kurulu kararı) dosyaya sunulduğu anlaşılmaktadır.
30. Dava konusu krediye ilişkin davacı şirket zararının mevcudiyetine dair iddia bakımından bilirkişi incelemesine sunulmak üzere, kredinin kullanıldığı döneme ait davacı şirketin defter ve kayıtları, mahkemece taraflara verilen sürelere rağmen dosyaya sunulmamıştır. Bunu müteakip taraflarca dayanılan diğer deliller ve kayıtlar dosya arasına alınmaksızın, davacı şirket zararının mevcudiyetine dair ihtilafa ilişkin olarak dosyaya alınan ve mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen 28.11.2013 tarihli bilirkişi raporunda ise; şirketin defter kayıtlarının sunulmaması nedeniyle dava konusu kredinin yatırım teşvik belgesi kapsamındaki faturalar için kullanılıp kullanılmadığının belirlenemediği, bu sebeple şirket zararının var olup olmadığının tespit edilemediği, bankadan gelen yazılarda ise sadece kullanılan kredi miktarları ile geri ödeme tablolarının sunulduğu, faturaların dosya arasında bulunmadığı belirtilmiş olup anılan bilirkişi raporu, bu hâliyle görevlendirildiği hususta hükme esas alınacak niteliği haiz değildir. Ancak bahse konu bilirkişi raporunun yetersizliği, bilirkişiden yahut incelemenin niteliğinden ziyade taraflarca dayanılan tüm bilgi ve belgelerin mahkemece bilirkişi incelemesine sunulmak üzere dosyaya temin edilmemesinden kaynaklanmaktadır.
31. Her ne kadar davacı şirket defterlerinin sunulmamasından bahisle davacı şirket zararının tespit edilemediği, bundan başka bilirkişi incelemesini gerektirir kayıt ve belgenin sunulmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş ise de; 28.11.2013 tarihli bilirkişi raporu sonrasında banka şubesi tarafından, kullandırılan krediye ilişkin gider çizelgeleri, projeye uygunluk belgeleri ve harcamalara dair faturalar dosyaya sunulmuştur. Bu itibarla anılan belgeler ile kullandırılan krediye ilişkin tamamlama vizesinin sunulduğu ... Bakanlığı Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Müdürlüğü kayıtları üzerinde herhangi bir inceleme yapılmamış olması göz önüne alındığında, mahkemece verilen direnme kararının eksik araştırma sonucu verildiği açıktır. Ayrıca kullanılan fazla kredi nedeniyle davacı şirket zararının mevcudiyetine dair ihtilafın, taraflarca dayanılan deliller kapsamında HMK’nın 266. maddesi anlamında özel ve teknik bilgi kapsamında bilirkişi incelemesiyle çözüme kavuşturulabileceği de sarih olup bu kapsamda şirket defterleri dışındaki diğer bilgi ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın karar verilemez.
32. Bu itibarla mahkemece, her ne kadar dava konusu kredinin kullandırıldığı döneme ilişkin davacı şirket defterleri temin edilememiş ise de; 6762 sayılı TTK’nın 556. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun’un 336 ve devamındaki maddelerde belirlenen ve yukarıda detaylı olarak açıklanan esaslar çerçevesinde, 25.07.2005 tarihli Yatırım Teşvik Belgesi kapsamında kullanılan krediyle ilgili davacı şirket zararının mevcudiyeti ve zararın tespiti hâlinde davalıların kredinin kullanıldığı dönemde şirket yöneticileri olmaları nedeniyle sorumluluklarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda dosyada mevcut olan dava konusu krediye ilişkin gider çizelgeleri, projeye uygunluk belgeleri, harcamalara dair faturalar, davacı şirketin banka kayıtları ile krediye dair diğer banka kayıtları ve eki belgeler, ... Bakanlığı Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Müdürlüğü yazısı, dava konusu krediye ilişkin anılan kurum kayıtları, önceki müdür davalı ...’ın cevap dilekçesinde ve beyanlarında bahsi geçen yatırım teşvik belgesi uzatma süreleri sonunda 2009 yılı tamamlama vizesiyle ilgili olarak ... Bakanlığı Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Müdürlüğüne müracaat sonrasında yapıldığı belirtilen uzman inceleme ve ekspertiz raporları, işlemleri şirket adına danışman olarak takip eden mali müşavirler tarafından hazırlanan yatırım gerçekleştirme raporları ile ekindeki faturalar ve sonrasında 24.02.2011 tarihinde mevcut müdür ... tarafından yapılan başvuru ve yatırım takip formu, teşvik belgesi tamamlama vizesi ile ilgili sunulan tüm evrak, belge ve faturaların tamamı Genel Müdürlükten istenip dosyaya kazandırılarak belirtilen belge ve kayıtlar üzerinde, yatırım teşvik kredisi ile tamamlama vizesi konusunda ve alanında uzman bilirkişilerden oluşturulacak bir heyet vasıtasıyla, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde kullanılan krediden talep konusu yatırıma harcanmayan kısım olup olmadığı, var ise davacı şirkete harcanıp harcanmadığı ve hangi işlemler için harcandığı, bu kapsamda şirketin davalılarca zarara uğratılıp uğratılmadığı ve şirketin zararı var ise miktarının tespiti hususlarında yapılacak inceleme sonucu HMK’nın 282. maddesi uyarınca yapılacak değerlendirme sonrasında hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
33. Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 08.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.