Taraflar arasında görülen davada;
Davacı miras bırakanın 11075 ada 9 parsel imar ile 22398 ada 1 parsel 8 nolu bağımsız bölümünü davalı oğlu K.."e onunda davalı T..."e satış suretiyle temlik ettiklerini, yine murisin tapu tahsis belgesi gecekondusunu davalı oğlu H..."a H... da davalı E..."e devrettiklerini ancak yapılan tüm işlemlerin kendisinden mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürüp, tapu iptali ve tescil olmazsa tenkis isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, muvazaa olgusu sabit görülerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar E... ve H... Vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mülkiyeti dava dışı belediyeye ait 1408 ada 14 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan gecekondu nedeniyle miras bırakan lehine tapu tahsis belgesi düzenlendiği ve murisin 12.9.2002 tarihinde haricen düzenlenen Enkaz Satış Senedi başlıklı belge ile anılan gecekondunun enkazını davalı oğlu Haydar"a onunda aynı şekilde tanzim edilen 1.11.2002 tarihli harici senetle davalı E... "e devrettikleri ve işbu gecekondu yönünden verilen kararın temyiz konusu yapıldığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmek gerekirki,1.4.1974 tarih ve 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı tapulu taşınmazlarda uygulanır.Öyleyse somut olayda, mülkiyeti miras bırakana ait olmayan tapu tahsis belgesi yer hakkında anılan İnançları Birleştirme Kararının uygulama olanağının bulunmadığı açıktır.
Nevarki, davada terditli olarak tenkis isteğinde de bulunulduğuna göre, koşullarının varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır.
Bilindiği üzere;tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.
Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zeleleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, çekişmeli ve temyize konu miras bırakan adına tapu tahsis belgesi gecekondu önünden muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil davasının reddine, kademeli olarak ileri sürülen tenkis isteği bakımından ise yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle gerekli araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalılar E... ve H... "ın temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.7.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
