Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2019/2366 Esas 2020/3304 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2366
Karar No : 2020/3304

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü-…
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …
Hukuk Müşaviri …
Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02/05/2019 tarih ve E:2016/421, K:2019/1436 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin 6. fıkrası ile Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma'nın 40. maddesinin 2. fıkrasının tamamının, 3. fıkrasında yer alan "Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Toplantısı Yönetmeliğin yayımı tarihinden sonra gerçekleştirilen projeler için" ibaresinin iptali ile fazladan tahsil edildiği belirtilen 546.445,54.-TL'nin iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02/05/2019 tarih ve E:2016/421, K:2019/1436 sayılı kararıyla;
Davacı şirketin üretim lisansı kapsamında … HES üretim santralinde elektrik üretimi gerçekleştirdiği, 25/09/2007 tarihinde DSİ tarafından gerçekleştirilen katkı payı toplantısına katılarak sonrasında 15/12/2008 tarihinde Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma imzaladığı;
DSİ tarafından 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ile davacının su kullanım hakkı ve işletme esaslarına ilişkin anlaşmayı imzaladığı tarihte yürürlükte bulunan 26/06/2003 tarih ve 25150 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in yürürlükten kaldırıldığı;
Yeni Yönetmelik ile DSİ'ye ödenecek hidroelektrik kaynak katkı payının yıllar içinde nasıl güncelleneceğine ilişkin değişikliğe gidilerek güncelleme katsayısı olarak Piyasa Takas Fiyatı değerinin belirlendiği; ancak Yönetmelik tarihinden önce imzalanan anlaşmalarda güncelleme katsayısı K'yı oluşturan değerlerden K1'in değeri, Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrasında ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde belirlenirken, Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma'nın 40. maddesinin 2. fıkrasında ise K2 değerinin TORETOSAF değerine göre belirlenmeye devam edeceğinin düzenlenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Hidrolik kaynaklara başvuruların değerlendirilmesi" başlıklı 29. maddesinde "(1) Hidrolik kaynaklar için üretim lisansı almak maksadı ile su kullanım hakkı anlaşması imzalamak üzere yapılan başvurularda, su kullanım hakkı anlaşması imzalanacak tüzel kişiyi belirlemeye DSİ yetkilidir. Aynı kaynak için DSİ’ye birden fazla başvuru yapılmış olması hâlinde; fizibilitesi kabul edilebilir bulunanlar arasından her yıl için birim megavat başına en yüksek oranda hidroelektrik kaynak katkı payı vermeyi teklif eden tüzel kişi, anlaşma imzalanmak üzere belirlenir ve Kuruma bildirilir. (2) Hidroelektrik kaynak katkı payı bedeli her yıl ocak ayı sonuna kadar DSİ bütçesine gelir kaydedilmek üzere ödenir. (3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar DSİ’nin bağlı olduğu bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı;
Dava konusu 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, bu Yönetmeliğin, "6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Maksatlı Kullanımına İlişkin Kanun ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine dayanılarak" hazırlandığının belirtildiği, "Yürütme" başlıklı 23. maddesinde, "Bu Yönetmelik hükümlerini Devlet Su İşleri Genel Müdürü yürütür." düzenlemesine yer verildiği;
17/02/2006 tarih ve 26083 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları HakkındaYönetmeliğin "Teklif yazıları" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinde "bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşlarca Başbakanlığa gönderilecek taslaklara ilişkin teklif yazıları bağlı, ilgili ve ilişkili olunan bakan tarafından imzalanır." düzenlemesinin yer aldığı;
Dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrası ile Yönetmeliğin eki Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma'nın 40. maddesinin 2. fıkrasının ve 3. fıkra başlığının incelenmesinden;
Dava konusu Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, bu Yönetmeliğin, "6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Maksatlı Kullanımına İlişkin Kanun ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine dayanılarak" hazırlandığının belirtildiği;
Yönetmeliğin dayanağı olarak gösterilen 6200 sayılı Kanun ile 5346 sayılı Kanun'da yetkiye ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, 6446 sayılı Kanun'un "Hidrolik kaynaklara başvuruların değerlendirilmesi" başlıklı 29. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, DSİ'nin bağlı olduğu bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verildiği;
6446 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen açık düzenlemesine karşın, 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de, Yönetmeliğin, "Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden:" üst başlığıyla yayımlandığı, ayrıca "Yürütme" başlıklı 23. maddesinde, "Bu Yönetmelik hükümlerini Devlet Su İşleri Genel Müdürü yürütür." düzenlemesinin yer aldığı görüldüğünden, Dairelerinin 10/11/2015 tarihli ara kararıyla, 6446 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan düzenlemesi karşısında, dava konusu Yönetmeliğin, DSİ'nin bağlı olduğu Orman ve Su İşleri Bakanlığınca değil de DSİ tarafından çıkarılmasının yasal dayanağının sorulmasına karar verildiği, ara kararına verilen cevapta; Yönetmelik taslağının hazırlanması ile ilgili çalışmaların DSİ tarafından başlatıldığı, çalışmalar sonucunda hazırlanan taslağa ilişkin tüm kurum ve kuruluşların görüşlerinin alındığı ve sonrasında Bakanlık tarafından da gerekli incelemeler yapılarak taslağa son hâlinin verildiği, bu itibarla, Yönetmeliğin hazırlanma sürecindeki sekreterya işlemlerinin DSİ Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı tarafından yerine getirildiği ve Bakan imzasıyla yayımlanmak üzere Başbakanlığa gönderildiği, dolayısıyla 6446 sayılı Kanun'da ifade edildiği üzere yönetmelik çıkarma yetkisinin Bakan tarafından kullanıldığının belirtildiği;
"Yetki"nin idarî işlemin temel unsurlarından olduğu, idarî makamların yetkilerinin kamu düzenine ilişkin olduğu; bu itibarla yetkili makamlar tarafından tesis edilmeyen işlemlerin hukuka aykırı olacağının kuşkusuz olduğu;
6446 sayılı Kanun'un açık düzenlemesine göre, dava konusu Yönetmeliğin çıkarılmasına ilişkin yetki DSİ'nin bağlı olduğu Tarım ve Orman Bakanlığına (dava tarihinde Orman ve Su İşleri Bakanlığına) ait olduğu hâlde, Yönetmeliğin DSİ Genel Müdürlüğünce çıkarıldığı, resmi yazışma kuralları gereği Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere Bakan imzasıyla Başbakanlığa gönderilmiş olması, Yönetmeliğin Bakanlıkça çıkarıldığı anlamına gelmeyeceğinden, dava konusu Yönetmelik'te yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı;
Öte yandan, 30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından yayımlanan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesinde, Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrasının, "21/2/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında yer alan K1 tanımı, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanır.” şeklinde; 2. maddesinde, "Yürütme" başlıklı 23. maddesinde yer alan "Bu Yönetmelik Hükümlerini Devlet Su İşleri Genel Müdürü yürütür." düzenlemesinin "Bu Yönetmelik hükümlerini Orman ve Su İşleri Bakanı yürütür.” olarak değiştirildiği; 3. maddesinde, aynı Yönetmeliğin Ek-1'inde yer alan "Tip Anlaşma"nın 40. maddesinin 2. fıkrası değiştirilerek, hidroelektrik kaynak katkı payı teklif verme toplantısı Yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 21/02/2015 tarihinden önce gerçekleştirilen projeler için hidroelektrik kaynak katkı payı tutarının hesaplanmasında kullanılacak formülasyona yer verildiği; yapılan bu değişikliklere karşı açılan iptal davasında, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/07/2017 tarih ve YD İtiraz No:2017/286 sayılı kararı ile "Yetkisiz makam tarafından tesis edilen bireysel ya da düzenleyici nitelikteki işlemlerin, ilgili idaresince kaldırılmadan ya da iptal edilmeden, yetkili makam tarafından sonradan verilecek bir "olur"la veya yapılacak bir değişiklikle hukuka uygun hale getirilmeleri mümkün değildir.
Anayasa'nın 124. maddesi ile 6446 sayılı Kanun'un 29. maddesindeki düzenlemeler dikkate alındığında, elektrik piyasasında üretim faaliyetinde bulunmak üzere su kullanım hakkı anlaşması imzalanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyecek Yönetmeliği çıkartma yetkisi Orman ve Su İşleri Bakanlığı'na ait olup, 21/02/2015 günlü, 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, konu hakkında Yönetmelik çıkartma yetkisi bulunmayan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce çıkartılmış olduğundan, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 18/02/2016 günlü, E:2015/1832 sayılı kararından sonra, davalı idarece yeni bir düzenleme ile Yönetmelik çıkartılması yoluna gidilmeden, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce çıkartılan Yönetmelikte değişiklik yapılması mümkün olmayıp, yapılan değişiklikle birlikte anılan Yönetmeliğin "Yürütme" maddesinin de değiştilmiş olması, anılan Yönetmeliğin yetkili idare olan Orman Su İşleri Bakanlığı'nca çıkartılmış olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, usulî eksiklikleri giderilmek suretiyle hukuka uygun hale geldiği sonucuna varılması da imkansızdır." gerekçesiyle 30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu edilen 1. ve 3. maddelerinin yürütmesinin durdurulduğu;
Fazladan tahsil edildiği belirtilen 546.445,54.-TL'nin iadesine karar verilmesi talebinin incelenmesinden;
Davacı tarafından fazladan tahsil edildiği belirtilen 546.445,54.-TL kaynak katkı payı ödemesinin iadesi talebinin dayanağı Yönetmelik maddeleri, dava konusu Yönetmelik'te yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptal edildiğinden, yetkili makam tarafından yapılacak yeni düzenlemeye göre iadesi istenen tutarın fazladan tahsil edilip edilmediği hususu yeniden değerlendirilerek işlem tesis edileceğinden davacının talebi hakkında bu aşamada karar verilmesine gerek bulunmadığı gerekçesiyle;
21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin 6. fıkrası ile Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma'nın 40. maddesinin 2. fıkrasının tamamının, 3. fıkrasında yer alan "Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Toplantısı Yönetmeliğin yayımı tarihinden sonra gerçekleştirilen projeler için" ibaresinin iptaline; fazladan tahsil edildiği belirtilen 546.445,54.-TL'nin iadesi istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin yetki yönünden hukuka aykırılık durumunun giderildiği, işin esasına girilerek değerlendirme yapılması ve temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının temyize konu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline, fazladan tahsil edildiği belirtilen ...-TL'nin iadesi istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02/05/2019 tarih ve E:2016/421, K:2019/1436 sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 21/12/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin uyuşmazlık konusu maddeleri, Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu kararıyla, 6446 sayılı Kanun'un açık düzenlemesine göre, dava konusu Yönetmeliğin çıkarılmasına ilişkin yetki DSİ'nin bağlı olduğu Tarım ve Orman Bakanlığına (dava tarihinde Orman ve Su İşleri Bakanlığına) ait olduğu hâlde, Yönetmeliğin DSİ Genel Müdürlüğünce çıkarıldığı, resmi yazışma kuralları gereği Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere Bakan imzasıyla Başbakanlığa gönderilmiş olması, Yönetmeliğin Bakanlıkça çıkarıldığı anlamına gelmeyeceğinden, dava konusu Yönetmelik'te yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.
30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından yayımlanan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 2. maddesinin, "Yürütme" başlıklı 23. maddesinde yer alan "Bu Yönetmelik Hükümlerini Devlet Su İşleri Genel Müdürü yürütür." düzenlemesinin "Bu Yönetmelik hükümlerini Orman ve Su İşleri Bakanı yürütür.” olarak değiştirildiği görülmektedir.
Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak "işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi" genel ilkesi yerine, düzenleyici işlemlerin "karar tarihi itibarıyla" değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, düzenleyici işlemlerde, işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler ya da üst hukuk normlarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi ve idari yargı mercilerince verilen kararlar nedeniyle dava konusu edilen düzenleyici işlemler, yasal dayanaktan yoksun kalabileceği gibi, sonradan yasal dayanağa da kavuşabilir.
Belirtilen nedenlerle, karar tarihi itibarıyla temyize konu kararda yer verilen hukuka aykırılıkların yeni Yönetmelik düzenlemesi ile giderildiği dikkate alındığında, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile kararın temyize konu iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.