MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 19. İş Mahkemesinin 18.11.2014 tarihli ve 2014/654 E., 2014/1206 K. sayılı kararı ile verilen davanın reddine ilişkin karar davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 02.02.2015 tarihli ve 2015/971 E., 2015/2106 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuş, bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda ... 19. İş Mahkemesinin 16.03.2017 tarihli ve 2015/307 E., 2017/214 K. sayılı kararı ile verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 04.07.2017 tarihli ve 2017/35870 E., 2017/15910 K. sayılı kararı ile bozulmuştur. Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı verilen direnme kararı, davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunca usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, Mahkemece Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma kararının gereği yerine getirilerek direnme kararı verilmiştir.
2. Direnme kararı davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Müdürlüğüne ait yol, köprü ve asfalt yapımı işinde davalı ... İnşaat Anonim Şirketi nezdinde 15.08.2003-07.05.2014 tarihleri arasında iş makinesi operatörü olarak aralıksız çalıştığını, ücretinin net 1.820,00TL olduğunu, son üç aylık ücretinin ve son iki yıla ait ikramiyelerin ödenmediğini, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları tam olarak ödenmediğinden haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiğini, sürekli olarak emir ve talimatları veren ve denetimleri yapan kişilerin davalı ... yetkilileri olduğunu, davalı ... İnşaat Anonim Şirketinin alt işveren olduğunu, şantiyede kaldıklarını, davalı işyerinde 07.00-19.00 saatleri arasında çalışıldığını, 06.00-06.30 arası kahvaltı saati, 12.00-13.00 arası ise öğle yemeği saati olduğunu, akşam çıkış saati 19.00 olmasına rağmen çoğu zaman 20.00’a kadar çalıştıklarını, hafta tatillerinde çalıştığını ancak senede üç veya dört defa üç ya da dört günlüğüne izne gönderildiklerini, yıllık otuz gün civarında hafta sonu çalışmasına dair alacağının bulunduğunu, ulusal bayramlarda çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, ikramiye, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret Elektrik Üretim Anonim Şirketi vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin diğer davalı ... Müdürlüğüne ait ... Ayrımı ...-Sorgun Yolu 120-170 km yol inşaatı işini üstlendiğini, davacının bu işin şantiyesinde çalışmaktayken emekli olduğunu, daha sonra tekrar işe girip 28.10.2011-12.05.2014 tarihleri arasında iş makinesi operatörü olarak çalıştığını, en son ücretinin 1.700,00TL olduğunu, davacının kendi isteği ile işyerinden ayrıldığını, işçilere ikramiye ödenmesine ilişkin işyeri uygulamasının bulunmadığını, işin durumuna göre nadiren yapılan fazla çalışmaların karşılığının ödendiğini, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olmadığını, Bitümlü Kaplama İşleri İçin Yapılan Sözleşmenin 17.6. maddesine göre 1 Aralık-1 Nisan arasındaki dönemin, işyerlerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönem olarak belirlendiğini, bu tarihler arasında yani yılın dört ayında bekçi gibi zorunlu çalışan iki veya üç kişi dışında davacı da dâhil şantiyede çalışan işçilerin tamamına yıllık izinlerinin kullandırıldığını, bu tarihlerde çalışma olmadığından davacının talep ettiği alacaklara da hak kazanmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; öncelikle yetki itirazında bulunduklarını, müvekkilinin taraf sıfatı bulunmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, davacının ücretinin ödenmediğine dair müvekkiline başvuruda bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere asıl işveren konumunda olan kamu kuruluşunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36. maddesi gereğince üç aylık ücret hariç diğer alacaklardan sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
7. ... 19. İş Mahkemesinin 18.11.2014 tarihli ve 2014/654 E., 2014/1206 K. sayılı kararı ile; dava konusu alacakların belirlenebilir olması nedeniyle belirsiz alacak davası açılmasında hukukî yarar bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
8. ... 19. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 02.02.2015 tarihli ve 2015/971 E., 2015/2106 K. sayılı kararı ile; “…Dosya içeriğine göre, davacı vekili dava dilekçesi ile, fazlaya dair haklarını saklı tutarak 100,00"er TL kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ikramiye, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. 03.11.2014 harç tarihli ıslah dilekçesinde ise dava konusu alacakların belirli alacak olduğunu açıklayarak dava değerini artırmıştır. Bu durumda davanın kısmi olarak açıldığı açık olup, kısmi istekle dava açılmasına kanuni engel bulunmadığı da gözetilerek işin esasına girilip oluşacak sonuç dairesinde karar verilmesi gerekirken, davacı vekilinin duruşmadaki beyanından hareketle belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle ve bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığı da belirtilerek karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
10. ... 19. İş Mahkemesinin 16.03.2017 tarihli ve 2015/307 E., 2017/214 K. sayılı kararı ile; Yargıtay bozma kararına uyulmak suretiyle yapılan araştırma sonucunda, davalı ... Müdürlüğünün ihale makamı, diğer davalı şirketin ise müteahhit konumunda olduğu, ücret alacağı bulunduğundan davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, davalı ... Müdürlüğünün ihale makamı olması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36. maddesi gereğince sadece ödenmeyen ücret alacağından sorumlu olduğu, davacı tanıklarının davalılar aleyhine açılmış davaları bulunması sebebiyle beyanlarına itibar edilmediği, bu durumda davacının sadece kıdem tazminatı ve ücret alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatının davalı şirketten, ücret alacağının ise davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları bakımından davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı :
11. ... 19. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen bu kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
12. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 04.07.2017 tarihli ve 2017/35870 E., 2017/15910 K. sayılı kararı ile; davalı ... vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2…Somut olayda davacı, operatör olarak davalı ... İnşaat Taah. ve Tic. Elektrik Ür. A.Ş. işçisi olarak diğer davalı idare bünyesinde çalışmıştır.
Davalılar arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesi incelendiğinde "... yolları kesiminin yapım işi" işi olduğu görülmüştür.
..."nün, 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanununun 4/ç bendi uyarınca "otoyollar ve bunların üzerinde bulunan bakım ve işletme tesisleri ile hizmet tesislerinin, diğer mal ve hizmet üretim birimleri ile varlıklarının yapımını ve/veya bakım ve onarımını ve/veya işletmesini yapmak veya yaptırmak ve denetlemek", 4/d bendi uyarınca " Karayollarının kullanılmasına, teknik emniyet ve korunmasına yönelik kurallar ile tüm karayollarındaki işaretleme standartlarını uluslararası uygulamaları da dikkate alarak tespit etmek, yayımlamak ve kontrol etmek", 4/e bendi uyarınca," görev alanına giren karayollarında, uygun göreceği yol işaretlerini belirlemek, uygun yerlere koymak ve bu kapsama giren işleri yapmak veya yaptırmak" gibi görevleri bulunmaktadır.
Dolayısıyla söz konusu hükümler incelendiğinde davalı idarenin, belli bir teknoloji ve uzmanlık gerektiren hizmet alım sözleşmesinde teknik detayları ayrıntılı olarak yazılı olan işini yükleniciye ihale ile verdiği anlaşılmıştır.
Kaldı ki ihale edilen işin, ihaleyi alan şirket tarafından belirli süre içerisinde yerine getirilmesi zorunlu ise de söz konusu iş niteliği gereği sürekli bir iştir. Sadece belli bir zaman dilimi ile sınırlı olamaz. Bu hali ile de anahtar teslimi bir iş olarak kabulünün de mümkün bulunmadığı açıktır.
O halde tüm bu düzenleme ve deliller ışığında davalı idare ile diğer davalı arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu; yapılan sözleşme kapsamının, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olduğu açıktır. Dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile davalı idarenin ihale makamı olduğunun kabulü ve bir kısım işçilik alacakları için davalı idare yönünden husumetten ret kararı verilmesi hatalıdır. Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, dolayısıyla da dava konusu tüm alacaklardan davalıların birlikte sorumlu olduklarının kabulü gerekirken davalı idarenin sadece ücret alacağı ile sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-…Somut olayda Mahkemece, davacının fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacağının reddine karar verilmiştir. Dosyada mevcut olan ancak hesaplamalara esas alınmayan bilirkişi raporunda aralık ve nisan ayları dışındaki çalışmaları için haftada altı gün 7:00-19:00 arası çalışıldığını ve günlük 3 saat fazla mesai yapıldığını, ayda iki kez hafta tatilinde çalıştıklarını yine genel tatillerde çalışma yapıldığını hesaplamıştır. Nitekim gerek Dairemizin 02.6.2016 tarih, 2016/7345 esas, 2016/16301 karar sayılı kararı, gerekse seri nitelikteki diğer dosyalarda aynı davalılara karşı dava açan işyeri çalışanlarına ilişkin dosyalarda da, aynı doğrultuda yapılan hesaplamalara kabul edilmiştir. Bu durumda, davacının görevi, çalışma süresi, tanık beyanları ile emsal kararlar birlikte değerlendirildiğinde davacının, fazla mesai, genel tatil ile hafta tatili alacağının dosyadaki bilirkişi raporu esas alınarak kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir.” gerekçeleriyle oy çokluğu ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13. ... 19. İş Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli ve 2017/439 E., 2017/545 K. sayılı kararı ile; davalı şirketin yol yapım işini üstlendiği, davalı ... Müdürlüğünün ihale ile kurulan bu yeni işyerinde işçi çalıştırmadığı, söz konusu yol yapım işinin tamamının davalı şirkete verildiği, buna göre davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğunun kabul edilemeyeceği, davalı ... Müdürlüğünün sadece üç aylık ücret alacağından sorumlu tutulabileceği, öte yandan bozma kararında geçen emsal kararda, dava konusu olan çalışma yerinin ve çalışma döneminin, davacının çalışma dönemi ve yerinden farklı olduğu, bu bağlamda bahsi geçen kararın emsal nitelikte olmadığı, ayrıca farklı nitelikteki işçilerin çalışma gün ve saatinin aynı olduğunun varsayılmasının da mümkün olmadığı, üstelik emsal kararda mahkemece davalı taraf aleyhine açılmış davası bulunan tek tanık dinlenilerek sonuca varıldığının anlaşıldığı, bu itibarla ispat yükü kendisinde olan davacının fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının olduğunu ispat edemediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
14. ... 19. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen bu kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
15. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.05.2018 tarihli ve 2018/22-430 E., 2018/996 K. sayılı kararı ile; “…Somut olaya gelince; mahkemece aslolan kısa kararda yukarıda açıklanan mevzuata uygun hüküm fıkrası oluşturulmamış sadece "Bozma ilamına uyulmayarak mahkememizce tesis edilen önceki kararda direnilmesine," denilmekle yetinilmiş, dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar kurulmamıştır.
Bu durumda, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde usulün öngördüğü anlamda oluşturulmuş bir hüküm bulunmadığı gibi, direnme kararlarını denetleyen Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenebilecek nitelikte teknik anlamda bir direnme hükmü de bulunmadığı her türlü duraksamadan uzaktır.
Şu durumda mahkemece yapılacak iş; dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulmasıdır.
Mahkemenin, yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan biçimde usulün öngördüğü niteliklere haiz bulunmayan kısa karar usule uygun karar değildir.
Direnme kararının bu nedenle bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
16. ... 19. İş Mahkemesinin 19.06.2018 tarihli ve 2018/150 E., 2018/343 K. sayılı kararı ile; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bozma kararı doğrultusunda usuli eksikliklerin giderildiği belirtilerek önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
17. Direnme kararı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
18. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda,
1- Davalı ... ile ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret Elektrik Üretim Anonim Şirketi arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mi yahut ihale makamı-müteahhit ilişkisinin mi bulunduğu, buradan varılacak sonuca göre dava konusu işçilik alacaklarından davalıların birlikte mi sorumlu olduğu yahut davalı ... Müdürlüğünün 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36. maddesi uyarınca sadece üç aylık ücret alacağından mı sorumlu olduğu,
2-Davacının görevi, çalışma süresi, tanık beyanları ile emsal kararlar birlikte değerlendirildiğinde dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda davacı işçinin 1 Aralık ilâ 1 Nisan arasındaki dönem dışındaki çalışmaları için haftanın altı günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığının ve günlük üç saat fazla çalışma yaptığının, ayrıca ayda iki kez hafta tatilinde ve genel tatil günlerinde çalıştığının kabulüyle fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasının dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
A. Davalı ... vekilinin temyizi bakımından;
19. Bilindiği üzere hukukî yarar, dava şartı olduğu kadar temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Mahkemenin ilk hükmünü temyiz edip, bu istemi Özel Dairece reddedilen taraf yönünden karar kesinleşmiş olmakla, artık bu tarafın direnme kararını temyizde de hukukî yararı bulunmamaktadır.
20. O hâlde davalı ... vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.
B. Davacı vekilinin temyizi bakımından;
i. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden;
21. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu"nun (İş Kanunu) "Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
22. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.
23. Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise, asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
24. İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
25. Diğer taraftan İş Kanunu"nun 36. maddesinin birinci fıkrası; “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öderler.
Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.
Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
(Değişik beşinci fıkra: 10/9/2014-6552/3 md.) İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir.
26. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olmak üzere İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işveren, İş Kanunu’nun 36. maddesinin beşinci fıkrası ile alt işveren işçilerinin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmesini sağlamakla yükümlü kılınmıştır. Bu yükümlülük kamu veya özel tüm asıl işverenler için söz konusu olduğu gibi, ihale makamının sorumluluğu her hak ediş dönemi için üç aylık ücretle sınırlandırılmış iken, asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda böyle bir sınırlama bulunmamaktadır.
27. Somut olayda; davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Müdürlüğüne ait yol, köprü ve asfalt yapım işinde davalı ... İnşaat Anonim Şirketi nezdinde 15.08.2003-07.05.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını iddia etmiştir.
28. Mahkemece, davalı ... Müdürlüğünün ihale makamı, diğer davalı şirketin ise müteahhit konumunda olduğu, davacının 19.08.2003-07.05.2014 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde kesintili olarak 8 yıl 5 ay 8 gün çalıştığı kabul edilerek hüküm altına alınan kıdem tazminatının davalı şirketten, ayrıca ödenmeyen son üç aylık ücretin ise davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
29. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 19.08.2003-07.05.2014 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde kesintili çalıştığı belirtilmiş ise de; dosya kapsamı ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından 19.08.2003-07.05.2014 tarihleri arasında davacının çalıştığı şirket veya şirketler, bu şirketlerin adresleri, davacı işçinin yaptığı iş ve bu işin her iki davalı ile ilgisi açıkça ve tereddüt uyandırmayacak şekilde tespit edilememektedir.
30. Diğer taraftan davacı vekili müvekkilinin 19.08.2003-07.05.2014 tarihleri arasında Karayolları Genel Müdürlüğüne ait yol, köprü ve asfalt yapımı işinde çalıştığını iddia etmesine rağmen davacının tüm çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmelerinin dosya içeriğinde bulunmadığı, mahkemece sadece 2011 ilâ 2014 yıllarını kapsayan “... Ayrımı- ...-Sorgun ve ... Yolları Km: 120+000-170+000 Kesiminin Yapımı İşine Ait Sözleşme Tasarısı” ile “... (1.Kısım) Yolunun Takriben Km: 108+500-113+8B0G/0+000-100+332 Kesimine Ait Bitümlü Kaplama İşleri İçin Sözleşme” incelenerek eksik araştırma ile sonuca gidildiği anlaşılmıştır.
31. Bununla birlikte davalı şirket tarafından düzenlenen 18.06.2014 tarihli belgede davacının işyeri adının “...-...-Sorgun 120+000-170+000 km İşi” olarak belirtilmesine rağmen, dosya içeriğinde bulunan bir kısım Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından davacının 18.09.2003-13.11.2003 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde çalıştığı, işyeri adresinin de “... Çerikli” olduğunun ve 30.11.2007-07.12.2007 tarihleri arasında ... Belediyesinde çalışmasının bulunduğunun anlaşılması karşısında; davacının tüm çalışma süresine ilişkin çalıştığı işverenlerin, yaptığı işin ne olduğunun, işin yapıldığı yerin veya yerlerin, çalışma aralığının açıklığa kavuşturulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
32. Bu itibarla mahkemece öncelikle davacının çalıştığı tüm işyerlerinin işyeri unvanı, adresi, tescil belgeleri ile varsa ortak veya adres değişimlerine ilişkin belgeler ve her iki davalı bakımından alt işvereni veya anahtar teslim sözleşmesi yapan yüklenicisi olup olmadığını gösteren tüm kayıtlar, varsa bu işyerlerinin unvanı, ortakları, devir, birleşme, unvan değişikliğine dair belgeler, davacı işçinin yaptığı iş ve yapılan işin davalılar ile ilgisi olup olmadığını gösteren kayıtlar ile davacının çalıştığı görünen tüm işyeriyle ilgili işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri Sosyal Güvenlik Kurumundan temin edilmeli; ayrıca 19.08.2003-07.05.2014 çalışma dönemine ilişkin tüm hizmet alım sözleşmeleri, genel şartname, idari şartname ve teknik (özel ve genel) şartnameler, makine teçhizat ve ekipman listeleri ile sair sözleşme ekleri getirtilmeli, daha sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının 19.08.2003-07.05.2014 tarihleri arasındaki tüm çalışmasını davalı şirket nezdinde geçirip geçirmediği; tüm çalışma dönemi dikkate alınarak hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında ve hangi şantiyede, hangi işi yaparak çalıştığı hususları tek tek incelenmeli, dolayısıyla her bir ihale sözleşmesi döneminde davacı işçinin davalı şirket nezdinde ihale konusu iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, ihale konusu kapsamında çalışılan işlerin birbirinin devamı niteliğinde olup olmadığı net bir şekilde belirlenmelidir.
33. Yukarıda aktarıldığı şekilde araştırma yapıldıktan sonra sonucuna göre davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ya da ihale makamı-müteahhit ilişkisi bulunup bulunmadığı irdelenmelidir.
34. Bu nedenle, mahkeme tarafından eksik araştırma ile sonuca gidilmesi isabetli bulunmamıştır.
35. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu anlaşıldığından dava konusu alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği bu nedenle Özel Dairenin (2) numaralı bozma kararının dosya kapsamına uygun olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
36. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.
ii. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden;
37. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63. maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir".
38. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
39. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
40. Yine Kanunun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
41. Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 41. maddesinin birinci fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz".
42. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin yüzde elli yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
43. İş Kanununda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
44. 4857 sayılı İş Kanunu’nun hafta tatili ücretini düzenleyen 46. maddesinde, Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verileceği düzenlenmiş olup, aynı maddenin ikinci fıkrasında çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği ifade edilmiştir.
45. Kanunun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44. maddesinde ise ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmayacağının toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılacağı, sözleşmelerde hüküm bulunmaması hâlinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayının gerektiği; 47. maddede de, Kanun kapsamındaki işyerleri bakımından ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödeneceği hükme bağlanmıştır.
46. Bu aşamada, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığı iddiasının ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
47. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan alacakların ispatı genel hükümlere tabidir.
48. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
49. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)"nın “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;
“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”
şeklinde düzenleme mevcuttur.
50. Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
51. O hâlde fazla çalışma yaptığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
52. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. Bu konuda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
53. Somut olayda, mahkemece davacı tanıklarının davalılara karşı açmış olduğu alacak davaları bulunması nedeniyle bu tanıkların beyanlarına itibar edilmediği, davacının fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispat edemediği gerekçesiyle fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları bakımından davanın reddine karar verilmiştir.
54. Özel Daire tarafından emsal nitelikte olan dosyalarla aynı doğrultuda hesaplama yapan bilirkişi raporunda belirtildiği gibi davacının Aralık ilâ Nisan ayları dışındaki döneme ait çalışmaları için haftanın altı günü 07:00-19:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile çalışarak günlük üç saat fazla çalışma yaptığı, ayda iki kez hafta tatili ve ulusal bayram günlerinde çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
55. Özel Dairece hükme esas alınması gerektiği vurgulanan bilirkişi raporunda zamanaşımı def"i dikkate alınarak 28.10.2009-07.05.2014 çalışma dönemine ilişkin fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacakları, 01.04.2010-07.05.2014 çalışma dönemine ilişkin olarak da ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı hesap edilmiştir.
56. Yukarıda “i” bölümünde (21-36. paragraflar arasında (1) numaralı uyuşmazlığa ilişkin) aktarılan araştırma ve inceleme yapıldığı takdirde 2009 ilâ 2014 yılları arasında davacının hangi işveren nezdinde, nerede, hangi aralıklarla, hangi şantiyede, hangi işte çalıştığı belirlenebileceğinden bahsedilen hususlar tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduktan sonra dosyadaki mevcut delil durumuna göre yeniden yapılacak bir değerlendirme ile davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına hak kazanıp kazanamayacağına karar verilmelidir.
57. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davacının görevi, çalışma süresi, tanık beyanları ile emsal kararlar birlikte değerlendirildiğinde davacının Aralık ilâ Nisan ayları arasındaki dönem haricinde haftanın altı günü 07:00-19:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile günlük üç saat fazla çalışma yaptığı, ayda iki kez hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalıştığı anlaşıldığından dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasının gerektiği bu nedenle Özel Dairenin (3) numaralı bozma kararının dosya kapsamına uygun olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
58. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.
59. Öte yandan, ... 19. İş Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli ve 2017/439 E., 2017/545 K. sayılı direnme kararı davacı ve davalı ... tarafından temyiz edilmesine rağmen Hukuk Genel Kurulunun 09.05.2018 tarihli ve 2018/22-430 E., 2018/996 K. sayılı karar içeriğinde yer alan direnme kararının taraf vekilleri tarafından temyiz edildiğine ilişkin ifadenin maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmıştır.
60. Diğer taraftan dava tarihi “29.05.2014” olmasına rağmen direnme kararının başlık kısmında dava tarihinin “19.03.2015” olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir bir maddi hata olarak kabul edilmiş ve esasa etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yukarıda A bölümünde (19. ve 20. paragraflarda) açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının hukukî yarar yokluğundan REDDİNE, 08.06.2021 tarihinde yapılan görüşmede oy birliği ile,
2- Yukarıda B bölümünün “i” bendinde [(1) numaralı uyuşmazlığa ilişkin) (21-36. paragraflar arasında)] açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.06.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile,
3- Yukarıda B bölümünün “ii” [(2) numaralı uyuşmazlığa ilişkin) (37-58. paragraflar arasında)] açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 08.06.2021 tarihinde yapılan görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.