Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, davalıdan aldığı borç para karşılığında hem borcun teminatı olarak hem de diğer banka ve alacaklılarından mal kaçırmak amacıyla maliki bulunduğu 38836 ada 44 parselde bulunan 1 ve 2 nolu bağımsız bölümler ile 38836 ada 1 parselde bulunan 1 ve 2 nolu bağımsız bölümleri muvazaalı olarak davalıya satış göstererek devrettiğini, borcunu ödediği halde davalının taşınmazları iade etmediğini,İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2002/556 esas sayılı dosyasında verilen tasarrufun iptali kararında taşınmazların teminat amaçlı ve muvazaalı olarak davalıya devredildiğinin belirlendiğini ileri sürüp tapu kayıtlarının iptali ile adına tescilini istemiştir.
Davalı, davacının satışa arzettiği taşınmazları üzerindeki ipotek borçlarını da üstlenerek ve bedelini ödeyerek satın aldığını, davacının iddiasını yazılı belge ile ispatlaması gerektiğini bildirip davanın reddini savunmuştur.
Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar dairece onanmış, karar düzeltme isteği üzerine" İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2002/ 556 esas-2005/ 692 karar sayılı mahkeme kararının tarafların tapuda yapılan işlemdeki iradelerinin belirlenmesi bakımından değerlendirilmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği "gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece, eski kararda direnilmiş, direnme kararı Hukuk Genel Kurulunca " özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerle, " bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 7.7.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat A... G... ile temyiz edilen vekili Avukat M...Y.... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, inançlı işleme dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Daire bozma kararında özetle " İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2002/ 556 esas 2005/ 692 karar sayılı tasarrufun iptali isteğiyle ilgili mahkeme kararının tarafların tapuda yapılan işlemdeki iradelerinin belirlenmesi açısından değerlendirilmesi, sonucuna göre karar verilme gerektiğine" değinilmiş ve mahkemece bozmaya uyulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, bozma kararına uyulmuş olmakla, kazanılmış hak " usulü müktesep hak " kuralı uyarınca bozma kararında belirtilen hususların aynen yerine getirilmesi zorunludur.Bu hususun kamu düzeniyle ilgili olduğu tartışmasızdır.
Oysa, mahkemece bozmaya uyulmasına karşın, bozma gereklerinin yerine geterildiği söylenemez.Öncelikle, ifade edilmelidir ki, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine ait 16.12.2005 tarih, 2002/ 556 esas- 2005/692 karar sayılı kararda davacının teeminat olarak temlik ettiği taşınmazlara karşılık davalı tarafından aldığı borç paraların bulunduğu belirtilmiştir.
Bilindiği üzere; Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmü uyarınca kendi edinimini yerine getirmeyen kimse karşı tarafı edimini ifaya zorlayamaz.Ne var ki, mahkemece, davacının davalı tarafa olan borcunun miktarı duraksamaya yer bırakmayacak şekilde tespit edilerek davalıya ödenmek üzere depo edilmesi temin edilmemiş ve doğrudan neticeye gidilmiştir.
O halde, bozma kararında belirtildiği biçimde bir araştırma ve soruşturma yapıldığı söylenemez. Buna göre eksik incelemeyece dayalı olarak hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK"nun 428. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,7.7.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.