Mahkemesi : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
No : 2018/2328-2019/1107
İlk Derece Mahkemesi : ... 4. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesince kaldırılmasına davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının, davalı ...’e ait 35 M 8271 plaka nolu ... dolmuş durağına kayıtlı araçta dolmuş şoförü olarak 01.01.1996 - 04.09.2016 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davacının iddia ettiği gibi 1996 yılından bu yana davalı yanında bir çalışması olmadığını, davalı ile davacı arasındaki hizmet akdinin 2003 yılında imzalandığını, 2003-2006 yılları arasındaki çalışmasının yedekçi tabir edilen bir şoförlük olduğunu, davacının çalışmasının iddia ettiği gibi daimi, kesintisiz bir çalışma olmadığını, müvekkili tarafından davacıya ait sigortalılık girişinin 2006 yılında yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Fer’i müdahil SGK Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI :
İlk Derece Mahkemesince “1-Davanın kabulüne, 21278216986 T.C. Kimlik numaralı, 3501016232604 SS numaralı davacı ..."un 8785/3 Sokak, No:30 Çiğli/İZMİR adresinde bulunan 1289437.35 sicil numaralı davalı ..."e ait 35 M 8271 plakalı minübüs işletmesi iş yerinde 17/09/2001-14/06/2016 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücret ile 5308 gün süre ile çalıştığı ve bu çalışmasının 2486 günlük kısmının fer"i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediğinin tespitine,” tespiti karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
"Davalı ve fer’i müdahil vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile ... 4. İş Mahkemesi’nin 27.09.2018 Tarih, 2017/204 Esas ve 2018/273 Karar sayılı hükmünün, Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 353/(1)-(b)-(2). maddesi gereğince Kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile, davacının, davalıya ait 35 M 8271 plakalı minibüs işletmesi işyerinde 26.01.2003 - 07.12.2015 tarihleri arasında, asgari ücretle ve sürekli olarak çalıştığı, çalışmasının 2822 günlük kısmının SGK Başkanlığı"na bildirildiği, 1840 günlük kısmının ise bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine," karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ
Davacı Vekili tanık beyanları ve trafik ceza tutanakları ile 17/09/2001- 14/06/2016 tarihleri arasında şöför olarak kesintisiz çalıştığı ıspatlandığını, yerel mahkeme de bu tereddütsüz ve net,gerçek delillere dayanan bilirkişi raporu doğrultusunda karar vermiştir, davalılar aleyhine kısmen kabul edilen hizmet tespit davasında avukatlık ücretine hükmedilemeceğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı İşveren vekili;
İhtilaflı dönemin hakdüşürücü süreye uğradığını, davacının yedek şoför olarak çalıştığı dönemlerde tanzim edilen trafik cezaları tespit tutanaklarının, asıl şoför olarak çalıştığını ortaya koymaya yeterli delil niteliğinde olmadığını, davacının gerek 2003 yılından önce gerekse bu tarihten sonra sadece davalıya ait araçta değil Ünsal Öncü ve ... isimli şahıslara ait 35 M 8258, 35 M 8844, 35 M 8259 plakalı araçlarda da aynı şekilde çalıştığı, en eski trafik cezasından yola çıkarak davacının, davalı yanında 17/09/2001 tarihinden itibaren kesintisiz çalıştığı yönündeki değerlendirmenin somut gerçeklerden uzak, farazi bir değerlendirme olduğunu, ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
Fer"i Müdahil vekili;
İhtilaflı dönemin hakdüşürücü süre uğradığını,yerel mahkemece yeterli inceleme yapılmadan ve tanık beyanları nazara alınarak verilen kararın resen bozulmasını talep etti.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re"sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Davaya konu somut olayda; 1289437.35 sicil numaralı davalı ...’e ait minibüs işl (35 M 8271) işi işyerinin 20.10.2006 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, halen faal olduğu, davacının davalı işyerinde 20/10/2006-07/12/2015 tarihleri arası giriş çıkış şeklinde kesintili bildirimi olduğu, davacı tarafından imzalı, 2003 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi sunulduğu, davalıya ait 35 M 8271 plakalı minibüs ile davacı adına kesilen 2001-2016 tarihleri arasında trafik ceza tutanaklarının bulunduğu,taraf tanıklarının dinlendiği,bilirkişi raporu alındığı anlaşılmaktadır.
Eldeki davada; davacı davalı işverene ait işyerinde 35 M 8271 plaka nolu araçta şoför olarak çalıştığı ileri sürüldüğünden, davacının çalıştığı aracın plakası ihtilaflı dönemde kimin adına kayıtlı olduğu, aracın bakımlarının, muayenesinin kim tarafından yapıldığı, kim tarafından hangi hatta işletildiği ve servise götürüp getirmiş ise kayıtları araştırılmalı, sürekli yakıt aldığı bir yer olup olmadığı araştırılmalı, davacının hizmet bildirimi yapılmayan dönemlerde 35 M 8271 plaka nolu aracın kimin tarafından kullanıldığı araştırılmalı, dolmuş durağında araçların çalışma çizelgesinin olup olmadığını sorulmalı, araç hakkında denetim raporu olup olmadığı Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, belediyeden sorulmalı varsa getirtilmeli, davacının başka dolmuşlarda da şoför olarak çalışıp çalışmadığının ortaya konulması amacıyla durakta çalışan şoförlerden ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmalı, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip davacının çalıştığını iddia ettiği dolmuş hattı üzerinde, dava konusu dönemi kapsayacak şekilde çalışan şoför ya da aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler yöntemince re"sen saptanarak, davacının, çalışmaların varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; tanıkların Kurum kayıtlarında görünen çalışmalarına ilişkin belgeler getirtilerek şoför olarak çalışıp çalışmadıkları, çalışmışlarsa işverenlikleri araştırılarak beyanları denetlenmeli, kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı) tüm deliller toplandıktan sonra elde edilecek sonuca göre ve usulü kazanılmış haklara riayet edilerek karar verilmelidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23/03/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.