Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 332 ada 12 parsel sayılı taşınmazına komşu 56 ve 57 sayılı parseller malikleri olan davalıların bina ve bahçe duvarı yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalı C..., davacı taşınmazına herhangi bir müdahalesinin olmadığını belirtip, davanın reddini savunmuş, diğer davalılar, davaya yanıt vermemişlerdir.
Mahkemece, çekişmeli taşınmaza 57 nolu parselin müdahalesinin bulunmadığından bahisle, davalılar C...ve N...yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, 56 sayılı parsel maliki olan diğer davalı B.."in duvar örmek suretiyle 9.88 m2 lik bölüme elattığı ve yıkımın fahiş zarar doğurmayacağı gerekçesiyle, davalı B... hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı B...M...vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 332 ada 12 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, komşu 56 sayılı parselin davalı B..., 57 parsel sayılı taşınmazın ise tüm davalılar adına kayıtlı bulunduğu, mahkemece yapılan uygulama sonucu düzenlenen fen bilirkişilerin 8.10.2007 tarihli raporuyla 56 sayılı parselin malikinin 12 parsel sayılı taşınmazın 9.88 m2 lik bölümüne taşkın olarak mevcut yapıyı kullandığı bildirmiş ise de, anılan kısmın dosyada mevcut çapa göre 56 sayılı parselin sınırları içerisinde kaldığı izlenimi edinilmekte olup, raporun çap ile çeliştiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacının 56 ve 57 sayılı parsellerin ifraz öncesi 13 parsel sayılı taşınmaza yönelik olarak önceki maliki aleyhine açtığı tapu iptal ve tescil davası nedeniyle Kars 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1988/251 esas, 1990/291 karar sayılı dosyasında düzenlenen 21.8.1989 tarihli fen bilirkişi rapor ve krokisinde; eldeki davanın çekişme konusu bölümünün iptal-tescil davasının konusunu teşkil ettiği ve 13 sayılı parselin çapı içerisinde kaldığı belirtilmiştir. Anılan davanın yargılaması sonucunda 17.10.1990 tarihinde davacının davasının reddine dair verilen kararın Dairece onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, eldeki davada elde edilen 8.10.2007 tarihli raporun hükme yeterli ve elverişli olduğu söylenemez.
Hal böyle olunca; hükme esas alınan rapor ile çap arasında açık uyumsuzluk olduğu gözetilmek ve yukarıda belirtilen iptal-tescile dair dava dosyası da değerlendirilmek suretiyle yerinde harita mühendisi sıfatını haiz fenni bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak, çelişkileri giderecek, hükme yeterli ve elverişli olacak biçimde rapor alınması, elatma olgusunun sözkonusu olup olmadığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalı B..."in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 2.7.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
sisteminin bir üyesidir.