Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, tapunun .... parselinde kayıtlı 54/ 254 arsa paylı dükkanı davalılardan satın almak suretiyle edindiğini, taşınmazda market işleten davalıların ihtara rağmen taşınmazı kendisine teslim etmedikleri gibi icar da ödemediklerini ileri sürüp elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemiştir.
Davalılar, davacıya satılan yerin marketin alt kısmında bulunan dükkanın toprak hissesi olduğunu, ecrimisil talep edilen yerin kendilerince kullanılmadığını, İsmail"in 2005 yılından sonra marketi kapatarak yurtdışına gittiğini,İbrahim"in market işlettiği yerde 2006 yılından bu tarafa malik sıfatıyla bulunduğunu bildirip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalı İsmail"in dava tarihi itibariyle elatması bulunmadığı, davalı İbrahim"in 2001"de sattığı bağımsız bölümde üstün hakkı bulunmamasına rağmen elmenliğini sürdürmeye devam ettiği, davalıların taşınmazda bulunmakta kötüniyetli olmadıkları gerekçesiyle davalı İbrahim yönünden elatmanın önlenmesi davasının kabulüne, diğer davalı yönünden elatmanın önlenmesi ve her iki davalı bakımından ecrimisil davasının reddine karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 30.6.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vs. vekili Avukat A. Y geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davalı İsmail yönünden davanın reddine, diğer davalı İbrahim bakımından elatmanın önlenmesi isteğinin kabulü ile ecrimisil isteklerinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 1157 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu ve dava dışı kişilerle birlikte davalıların taşınmazda öncesinde 27/ 254"er paylarının bulunduğu, her iki davalının da 5.12.2001 tarihinde bu paylarını davacı Ö "ye satış suretiyle temlik ettikleri ve böylece davalıların taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının kalmadığı, buna karşın davalı İsmail"in 2005 tarihine tadar taşınmazı müstakilen kullanmaya devam ettiği, bu tarihten sonra 7.12.2005 tarihinde de diğer davalı İbrahim"in dava dışı paydaştan 11/254 oranında pay edindiği ve taşınmazı kullanmaya başladığı anlaşılmaktadır. Bu belirleme karşısında dava tarihi itibariyle davalılardan İsmail"in taşınmazı kullanmadığı gözetilerek hakkındaki elatmanın önlenmesi isteğinin reddine karar verilmiş olması doğrudur.Ancak, davalı İsmail"in payını 5.12.2001 tarihinde sattığı ve taşınmazda mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı kalmadığı halde 2005 tarihine kadar taşınmazı kullanmaya devam ettiği sabit olup savunması doğrultusunda geçerli bir kira akdinin varlığının kanıtlanmaması halinde taşınmazı kullanmasının haklı ve geçerli bir sebebi bulunmayacağı için fuzuli şagil olup arsa malikine ödenmesi gerekli olan haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden 2005"e kadar olan süreç için sorumlu olacağı kuşkusuzdur. Ne varki, davacının temyizi bulunmadığından anılan bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.Ancak, İsmail hakkındaki dava reddedildiğinden lehinde takdir ve tayin edilen Avukatlık ücretinde bir yanlışlık bulunmadığı açıktır. Öyle ise, davalı İsmail"in tüm temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine.
Davalı İbrahim"in temyizine gelince adı geçen davalı her ne kadar 5.12.2001 tarihinde taşınmazdaki malik olduğu payını davacıya satmış ve böylece taşınmazda mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı kalmamış ise de dava tarihinden önce 7.12.2005 tarihinde dava dışı paydaştan pay satın alarak paydaş duruma geldiğine göre davacı ile arasındaki çekişmenin giderilmesinde Türk Medeni Kanununun 688 ve takip eden paylı mülkiyet düzenlemelerinin gözetilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece yukarıda değinilen ilkeleri kapsar şekilde bir araştırma ve inceleme yapıldığı söylenemez.
Hal böyle olunca, açıklanan ilkeler çerçevesinde öncelikle tüm paydaşlar arasında bir taksim yapılıp yapılmadığının, eğer bir taksim yok ise uzun zamandan beri tüm paydaşları kapsar şekilde fiili kullanım durumunun oluşturulup oluşturulmadığının açığa kavuşturulması, hangi paydaşın hangi bölümü kullandığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, aksi takdirde davacının taşınmazda kullanabileceği bir yerin bulunup bulunmadığının saptanması, bir başka ifadeyle davacı bakımından intifaden men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi, ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken hükme elverişli nitelikte olmayan araştırma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi infazda tereddüt yaratacak şekilde mahkeme masrafları, harç ve takdir edilen avukatlık ücretinin hangi davalıdan tahsil edileceğinin de açıkça belirtilmemiş olması ve ayrıca davalı İbrahim"in paydaş olduğu gözardı edilerek mutlak olarak taşınmazdan elatmasının önlenmesine karar verilmiş olması da isabetsizdir.
Davalı İbrahim"in temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.6.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Okundu 22.7.2009 BK.Not:
