Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanın ehliyetsiz olduğu dönemde 4 parça taşınmazı davalılara bağış suretiyle temlik ettiğini, anılan devrin saklı payını da ihlal ettiğini ileri sürüp tapu kayıtlarının iptali ile tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı A. B. dava konusu taşınmazların murisin iradesi ile temlike konu edildiğini, miras bırakanın fiil ehliyetine sahip bulunduğunu, miras payına tecavüz söz konusu olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur. Diğer davalı, yargılamaya katılmadığı gibi davaya cevap da vermemiştir.
Mahkemece,çekişme konusu taşınmazların temliki tarihinde miras bırakanın ehliyete haiz bulunduğu, davacının tenkise dair bir talebi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, tetkik hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; miras bırakanın çekişme konusu . parsel sayılı taşınmazlar ile . parsel sayılı taşınmazın 1/3 payını 14.07.2005 tarihli akitle hibe yoluyla davalı oğluna temlik ettiği anlaşılmaktadır.
Davacı, miras bırakanın dava konusu taşınmazları bağış biçiminde davalıya temlik ettiğini, devir tarihinde murisin ehliyetsiz olduğunu, saklı payının ihlal edildiğini ve miras hakkından yoksun bırakıldığını ileri sürüp eldeki davayı açmıştır.
Mahkemece, murisin temlik tarihinde hukuki ehliyete haiz bulunduğunun adli tıp raporu ile belirlenmek suretiyle ehliyetsizlik iddiası yönünden davanın reddine karar verilmiş olması doğrudur. Davacının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Davacının öteki temyiz itirazlarına gelince; bilindiği gibi, HUMK.nun 76.maddesi uyarınca, olayları açıklamak ve bildirmek taraflara, hukuksal nitelemeyi yapmak ve uygulanacak yasa maddesini bularak uygulamak görevi hakime aittir. Dava dilekçesinin içeriği, yukarıda özetlenen iddianın ileri sürülüş biçimi itibariyle davada öncelikle ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayanıldığı, bunun yanında aynen tenkis isteğinde de bulunulduğu görülmektedir.
Bu durumda; mahkemece, tenkis isteği yönünden bir talep olmadığı kabul edilerek bu yönden bir araştırma ve inceleme yapılmamış olmasının doğru bulunduğu söylenemez.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zeleleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca; tenkis isteği yönünden yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda bir inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken , eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.6.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
