Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, davalı İ.K. ile birlikte müştereken maliki oldukları 1212 ada 44 parsel sayılı taşınmazı davalı İ."in diğer davalılara kiraya vermek suretiyle işgal ettiklerini, kiraya verme işlemine kendisinin rızası olmadığını, davalıların işgali nedeniyle taşınmazdan faydalanamadığını ileri sürüp elatmanın önlenmesi ve ve ecrimisil istemiştir.
Davalı . intifadan men koşulunun gerçekleşmediğini, müşterek malikler arasında fiili taksim bulunduğunu, fiilen kendi kullanımında bulunan bölümü kiraya verdiğini, davacıya ait bölümün boş tutularak davacının kullanımına bırakıldığını, davalı şirket ise; dava konusu taşınmazda İ. K. Un hissesi üzerinde intifa hakkı bulunduğunu, sadece intifa hakkı sahibi olduğu payı kullandığını, dava gününe kadar itiraz etmeyen davacının mevcut kullanıma icazet verdiğini, davalı H. , davalı İbrahim ile arasındaki kira sözleşmesi nedeniyle taşınmazı kiracı olarak kullandığını ve kira parasını ödediğini, kira sözleşmesine davacının onay verdiğini bildirip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, fiili taksim bulunmayan taşınmazda davacı payını davalıların işgal ettiği,intifa hakkı sahibi davalı yönünden intifadan men koşulunun gerçekleşmediği, davalı H. "ın ise İ. "e kira ödediği gerekçeleri ile elatmanın önlenmesi davasının kabulüne, ecrimisil davasının ise yalnız davalı İbrahim yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacı ve davalı vekilleri tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 23.6.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden E. B. vekili Avukat ile yine temyiz eden İ.K. vekili Avukat geldiler,davetiye tebliğine rağmen temyiz edilenler vekili avukatlar gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, çaplı Taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, elatmanın önlenmesine ve davalı İbrahim"in ecrimisilden sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu, davacı E. İle davalılar İ. K. "un taşınmazda paydaş oldukları ve paydaş İ. "in payı üzerinde davalılardan şirket lehine intifa hakkı tesis edildiği ve diğer davalı H. T. "ın taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İ. K. un payı bakımından davalı şirketin intifa hakkı sahibi olması sebebiyle paydaş İbrahim"in yerine geçip taşınmazda kullanım hakkının olacağı sabittir. Esasen davalı şirket de bu hakkına dayalı olarak taşınmazın bir bölümünü tasarruf etmektedir. Çekişmeli taşınmazda payından az ve kullanım açısından daha az faydalı olsa bile davacının kullanabileceği bir yer bulunduğu sürece davalı şirket taşınmazda fuzuli şagil olarak kabul edilemez.O halde şirket hakkında elatmanın önlenmesi davasının kabulü doğru değildir.
Diğer taraftan,İbrahim payı bakımından şirket lehine intifa hakkı tesis edildiğine göre İ. K. "un bu sebeple taşınmazı şirketten ayrı kullanım hakkının olmayacağı açıktır.Buna karşın İ. tarafından taşınmazın bir başka bölümünün davalı H. A kiralamak suretiyle kullandırmasının haklı ve geçerli bir nedeni bulunduğu söylenemez.Esasen paylı mülkiyet üzere olan bir taşınmazda geçerli bir kira akdinin bulunduğunun kabulü için Türk Medeni Kanununun 691. maddesi hükmü ve 6.5.1955 tarih 12/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sözleşmenin pay ve paydaş çoğunluğunca gerçekeleştirilmesi gerekir. Ne var ki, somut olayda yasanın öngördügü unsurlar bulunmadığından davacı paydaşı bağlayan bir kira bağıtının var olmadığı tartışmasızdır.
Öyle ise, davalı H. n taşınmazda fuzuli şagil olduğu, diğer davalı İbrahim"in de kiraya vermek suretiyle muaraza yarattığı gözetilerek intifa hakkını devreden İbrahim ile Hasan yönünden 21.6.1944 tarih, 13/ 24 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca mutlak elatmanın önlenmesi ve H. ın kullandığı yer bakımından çekilen ihtarname de değerlendirilerek belirlenecek ecrimisilden şirket dışındaki her iki davalının sorumlu tutulması gerekeceği kuşkusuzdur.Ayrıca, şirketin kullanımının yasal olduğu gözetildiğinde kötüniyetli zilyedin arsa malikine taşınmazı kullanması nedeniyle ödemekle yükümlü bulunduğu işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden şirketin sorumlu tutulamayacağı gibi paydaş İ. in de intifa hakkı sahibi şirketin kullandığı yer bakımından sorumlu tutulması isabetli değildir.
O halde, davacı ile davalı İbrahim ve Şirket vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK"nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 625.00."şer -TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,23.6.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
