MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi ve fark ücret alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Edirne İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom A.Ş. / Türk Telekom/Türk Telekomünikasyon A.Ş.) Edirne İl Telekom Müdürlüğünde kapsam dışı personel statüsünde il yönetici yardımcısı olarak görev yaparken Türk Telekom A.Ş’nin özelleştirilmesi sonucunda 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un (4046 sayılı Kanun) 22. ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun (406 sayılı Kanun) Ek 29. maddeleri uyarınca 05.01.2007 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirildiğini, 24.04.2007 tarihinde Sivas İl Sanayi ve Ticaret Müdürlüğü’ne araştırmacı olarak atamasının yapılarak göreve başladığını, 5473 sayılı Değişik Adlar Altında İlave Ödemesi Bulunmayan Memurlara ve Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna (5473 sayılı Kanun) göre alınan Yüksek Planlama Kurulu (YPK) kararları ile özelleştirme kapsamında bulunan kuruluşlarda çalışan kapsam dışı ve sözleşmeli personellere ek ödemeler getirildiğini, 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesinde Telekom personelinin ücret hesabına yönelik farklı düzenlemeler yer aldığını, 5473 sayılı Kanun ile getirilen ek ödemenin müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinden önce yürürlüğe girmesi sebebiyle iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar kapsamında değerlendirilmesi ve ayrıca bu ödemelerin maaş nakil ilmuhaberinde de gösterilmesi gerektiğini, müvekkiline 01.01.2006 tarihinden iş sözleşmesini imzalandığı 21.03.2006 tarihine kadar geçen süre için ek ödeme yapıldığını, ancak sonradan ödeme yapılmadığını, ayrıca bu davaların adli yargı yerinde görülmesi gerektiğinin Uyuşmazlık Mahkemesi ve Sivas İdare Mahkemesi kararları ile sabit olduğunu, idari yargıda esas yönünden verilen davanın kabulüne ilişkin kararlarının Danıştay tarafından onandığını ileri sürerek maaş nakil ilmuhaberinin iptali ile ek ödeme oranlarının eklenerek yeni maaş nakil ilmuhaberi düzenlenmesine, 21.03.2006 tarihinden atandığı kurumda göreve başladığı tarih olan 24.04.2012 (24.04.2007) tarihine kadar ödenmeyen ek ödeme ve denge tazminatlarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın idari yargının alanına girmesi nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, öte yandan müvekkilinin ek ödeme konusunda Maliye Bakanlığından aldığı görüş doğrultusunda hareket ettiğinden husumet yöneltilmeyeceğini, davanın Maliye Bakanlığına ihbar edilmesi gerektiğini, alacağın zaman aşımına uğradığını, 5473 sayılı Kanun’daki düzenlemenin kamu görevlilerine yapılan genel artış niteliğinde olmadığından 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesinde belirtilen artış kapsamında değerlendirilemeyeceğini, davacının özelleştirme sonrası kendi isteği ile 2. Tip İş sözleşmesi imzalayarak İş Kanunu’na tabî kapsam dışı statüde çalıştığını ve bu statüde çalışanlara Kapsam Dışı Personel Esaslarının 85. maddesine dayalı olarak “ikramiye ve ilave tediye” ödemesi yapılarak vergi dilimi artışlarından etkilenmediklerini, bu şekilde yapılan ek ödemeler dikkate alındığında davacının emsal kamu personelinden daha fazla ücret aldığının görüleceğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Sivas İş Mahkemesince verilen yetkisizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Edirne İş Mahkemesinin 15.07.2014 tarihli ve 2012/330 E., 2014/523 K. sayılı kararı ile; 375 sayılı657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu ile Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları Ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı Ve Kıdem Aylığı İle Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin(375 sayılı KHK) Ek 3. maddesinde öngörülen ek ödemenin (denge tazminatı) ücret adaletsizliğinin giderilmesi için sınırlı tutulmuş bir düzenleme olduğu, davacının 15.03.2006 tarihinden sonraki ücret tablosuna göre ücret adaletsizliğine maruz kalmadığı ve yapılan ücretlendirmenin bu tarihten sonra aleyhine dönmediği, ayrıca davacının ek ödemeye yönelik düzenlemeden yararlanacaklar arasında yer almadığı, ek ödeme ve ek tazminat adı altında alacak talep hakkı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Edirne İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 16.03.2016 tarihli ve 2014/33231 E., 2016/6203 K. sayılı kararı ile; “…Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır.
Dairemizce yukarda belirtilen kapsamda bulunan nakle tabi işçilerle davalı Türk Telekomünikasyon A.Ş. arasındaki uyuşmazlıklarda daha önce esasa yönelik kararlar vermiştir. Ancak Danıştay İdari Dava Daireleri’nin 07.04.2011 gün ve 2011/55-205 sayılı kararından sonra uyuşmazlığın adli yargı yerinde görüleceği konusunda yeniden değerlendirme yapılması gerekmiştir. Anılan karara göre “yasal düzenleme ile Türk Telekom A.Ş."nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığı, söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statülerinin devam ettiği, İmtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Yasa hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklendiği, 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunduğu, bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları, davalı şirketin, Telekomünikasyon Kurumu ile Türk Telekom arasında imzalanan “Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunduğu, belirtilen statüsü ve özel yasa hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle davalı şirketin, herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu, bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu” kabul edilmiştir.
Danıştay İdari dava Dairelerinin gerekçeleri Dairemizce benimsenmiştir. Gerçekten özelleştirmeden önce statü hukuku hükümlerine tabi davacı niteliğindeki personel, özelleştirme sonrası belirli bir süreliğine davalı ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmakta, nakledildiğinde tekrar statü hukuku kapsamına girmektedir. Davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde, davalı şirkete davacının ücreti konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir. Bu işlemler idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açıktır. İdari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.
Mahkemece davanın ...nun 114/1-b maddesi uyarınca "yargı yolunun caiz olmaması" nedeniyle aynı yasanın 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek davanın reddine karar verilmesi hatalıdır…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Edirne İş Mahkemesinin 14.07.2016 tarihli ve 2016/368 E., 2016/391 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında, benzer mahiyetteki davalara ilişkin verilen Yargıtay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarında da adli yargının görevli olduğunun belirtildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yargı yoluna ilişkin olup, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin (399 sayılı KHK) Ek-II cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda 2.Tip İş Sözleşmesi ile nakle tabî olarak çalışan davacının, davalının özelleştirmeden önce tabî olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun"un Ek 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek-II cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağına ve nakledilirken aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmuhaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediğine ilişkin eldeki davanın, adli yargı yerinde mi yoksa idari yargı yerinde mi görülmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Ülkemizde yargı yolları anayasa yargısı, idari yargı ve adli yargı olmak üzere üç ana grupta sınıflandırılmıştır.
13. İdarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu sağlamak için çeşitli denetim yolları bulunmakla birlikte bunlar içerisinde en etkin ve nesnel olanıyargısal denetimidir. İdarenin hukuk kuralları ile bağlı olması ve yaptığı işlemlere karşı yargı yolunun açık olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Nitekim Türkiye CumhuriyetiAnayasası’nın (Anayasa) 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükme bağlanmıştır.
14. İdari makamların idare hukuku alanındaki faaliyetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar ülkenin genel mahkemeleri olan adliye mahkemelerinde değil, bu amaçla kurulmuş olan idare mahkemelerinde çözümlenmektedir.
15. İdari yargı; Devletin merkezi ve yerel yönetim sistemleri içinde örgütlenmiş olan idari organlarının kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemlerinden doğan ihtilafların çözümlenmesini konu alan yargı koludur. Anayasa’nın 155. maddesine göre; idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olan Danıştay’ın yapısı ve işleyişine dair düzenleme 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nda yapılmıştır. Bu yargı kolu bünyesindeki bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin kuruluş ve görevlerine dair genel hükümler ise 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri Ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş Ve Görevleri Hakkındaki Kanun ile hüküm altına alınmıştır.
16. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda ise idari yargı kolundaki mahkemelerin görevine giren uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak usul hükümleri düzenlenmiş ve aynı Kanun’un 2. maddesinin 1.fıkrasında idari dava türleri;
“a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,
b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,
c) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” şeklinde sayılmıştır. Dolayısıyla, idari eylem, işlem ve sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar, kural olarak idari yargının görev alanına girmektedir.
17. Uygulama ve öğretide, kamu idarelerinin, kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yapmış oldukları kesin ve yürütülmesi gereken işlemler, idari işlem olarak tanımlanmaktadır. Kamu gücü ayrıcalığı ile yapılan bu işlemler idare hukukuna tabî olup, hukuka aykırı olmaları durumunda, menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılacak dava sonucunda, işlem tarihinden itibaren bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte iptal edilirler.
18. Diğer taraftan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin 1-a bendinde, adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği hükme bağlanarak, kanunların açıkça adli yargıyı görevli saydığı hâller idari yargının kapsamı dışında bırakılmıştır. Uygulamada, adli yargı ile idari yargının görev paylaşımı konusunda kimi zaman görüş ayrılıkları yaşanmakta ise de idari eylem, işlem ve sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların, idare hukuku kurallarına göre idari yargıda çözümlenmesinin temel sebebi bunların kamu gücü ayrıcalığına dayalı olarak hukuk alanında varlık kazanmış olmalarıdır. İdarenin özel hukuk alanında sözleşmeler yapması mümkün olup bu sözleşmeler kamu gücü ayrıcalığından yararlanılarak yapılmış olmadığından hüküm ve sonuçlarını özel hukuk alanında doğurmakta ve adli yargıda çözümlenmesi gerekmektedir.
19. Bu aşamada öncelikle yargı yolunun belirlenmesi açısından davalı şirketin hukukî yapısının değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
20. 17 Temmuz1953 tarihli Resmî Gazete"de (RG) yayımlanan 6145 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Kuruluş Kanunu (6145 sayılı Kanun) ile, Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi kurulmuş; 21 Şubat 1924 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 406 sayılı Kanun’un 10.06.1994 tarihli ve 4000 sayılı Kanun ile değiştirilen 1. maddesi ile, “Posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce (P.İ), telekomünikasyon hizmetleri ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket)” tarafından yürütülecek şekilde yeniden yapılandırılmıştır.
21. 29 Ocak 2000 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (4502 sayılı Kanun) 1. maddesi ile 406 sayılı Kanunun 1. maddesine eklenen 9. fıkrada, “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sadece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır” yönünde düzenleme yapılmış; anılan fıkra hükmü, 23.05.2001 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1. maddesi ile “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sermayesinin yarısından fazlası kamuda kaldığı sürece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır. 16.7.1965 tarihli ve 697 sayılı Kanun ile milli güvenlik ve kamu düzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümleri saklıdır” şeklinde değiştirilmiş ve son olarak 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesinin 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile değişik 1. fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır…” düzenlemelerine yer verilmiştir.
22. Öte yandan; 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 4502 sayılı Kanun ile değişik 2. maddesinin (c) bendinin (1). alt bendinin (1). cümlesinde, “Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde Tekel olarak yürütür” denildikten sonra, anılan bentte 23.05.2001 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 4673 sayılı Kanun ile eklenen 3. cümlede, “Ancak, Türk Telekom’daki kamu payı %50’nin altına düştüğünde, Türk Telekom’un tüm Tekel hakları 31.12.2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış olur” yönünde hüküm buulnmakta olup; 4502 sayılı Kanun’un Geçici 3. maddesi ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş., 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (233 sayılı KHK) ekindeki “B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)” bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.
23. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “Tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom A.Ş.’nin tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.
24. Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekom A.Ş.’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i, Bakanlar Kurulu’nun 25.07.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)’nin  %55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli hisse satış sözleşmesi ile özel hukuk tüzel kişisi olan Ojer Telekomünikasyon A.Ş.’ye satılmıştır.
25. Hisselerin fiilen devredildiği ve Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin imzalandığı 14.11.2005 tarihinden sonra Türk Telekom kamu kuruluşu niteliğini kaybetmiştir.
26. Bu yaşanan süreçte Türk Telekom personelinin hukukî durumuna değinmekte gerekmektedir.
27. Özelleştirme uygulamaları sebebiyle nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde “Kuruluşlarda Personelin Nakli” başlığı altında düzenleme yapılarak nakledilen personelin ücretinin belirlenmesi de aynı maddenin 5. fıkrasında;
“Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tâbi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir” şeklinde düzenlenmiştir.
28. Özelleştirme yapılan kurumlarda çalışan personellerin nakline ilişkin bu genel düzenlemede özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabî personelin Devlet Personel Başkanlığı’na bildirildikleri tarihte kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibariyle almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak nakledildikleri kuruma bildirileceği belirtilmiştir.
29. Özelleştirilen kurumlardan olan Türk Telekom A.Ş.’de çalışan personellerin nakil durumları ve nakledildikleri kuruma bildirilecek ücretleri ise kendi özel kanunları olan 406 sayılı Kanun’da ayrıca düzenlenmiştir.
30. 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesi ile 406 sayılı Kanuna eklenen Ek 22. maddesinde çalışanların statüsü düzenlenmiştir. İlgili maddenin ilk şeklinde;
“a) Personelin statüsü: Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim  Kurulunun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütülür.  Bu personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim  Kurulu tarafından tayin olunur” hükmüne yer verilmiştir. Daha sonra yapılan değişiklikler ile;
“a) Personelin statüsü: (Ek ibare: 12.5.2001-4673/6. md.) Türk Telekomdaki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim  Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim  Kurulu tarafından tayin olunur”. düzenlemesi ile son şeklini almıştır.
31. Aynı maddenin (b) bendinin 2. paragrafında iş mevzuatına tabî olan Türk Telekom çalışanlarının aylık ücretlerinin kendilerini atamaya yetkili olan Yönetim  Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanarak Türk Telekom A.Ş.’de çalışanların ücret düzenlemesine de yer verilmiştir.
32. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 22. maddesinin düzenlemesi uyarınca da Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğüne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 04.04.2000 tarihli RG’de yayımlanan 31.3.2000 tarihli ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan liste de merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; öte yandan, söz edilen hükümle verilen yetkiye dayanılarak hazırlanan “Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme, Yönetim  Kurulunun 31.08.2000 tarihli ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.
33. Öte yandan 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 29.01.2000 tarihi ile 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (5189 sayılı Kanun) yürürlüğe girdiği 02.07.2004 tarihleri arasında geçerli olmak üzere Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verildiği açıktır. Ancak bu yetki belirtildiği gibi iki kanun arası değişiklik dönemini kapsamaktadır.
34. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü bulunmaktadır.
35. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinin 03.07.2005tarihli 5398 sayılı Kanun ile değişik 1. fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır…” düzenlemesi ile Türk Telekomda 22.01.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabî olarak sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile kapsam dışı çalışan personelin bulunduğu belirlenmiştir.
36. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmeleriyle işçi çalıştırılan işyerlerinde ortaya çıkan bir kavramdır. Toplu iş sözleşmesinde taraflar, sözleşmeye hüküm koymak suretiyle bazı işçileri toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında bırakmaktadır. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmesine taraf olmayan ancak bireysel iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerdir. Öte yandan bu işçiler statü hukukuna tabî olmayıp iş kanununa tabîdirler. Kapsam dışı personel olarak adlandırılan bu çalışanlar genellikle iş organizasyonları içerisinde üretim, yönetim, denetim gibi birimlerde çalışan müdür, şef, mühendis gibi çalışanlardır.
37. Kapsam dışı personel uygulaması sadece özel teşebbüslerde değil aynı zamanda kamu kurumlarında da yer almaktadır. Kamu kurumlarında çalışmaları, iş sözleşmesi ile çalıştırılan bu nedenle özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş bir iş ilişkisi içerisinde bulunan bu personellerin işçi statüsünü etkilememektedir (Ulucan D./ Sağlam F.: Özelleştirmenin Hukuki Çerçevesi ve Özelleştirilen Kuruluşlarda Çalışanların Hukuki Durumu, İş Hukuk Dergisi, C.III, S.4, Aralık, 1993, s.1420).
38. Somut uyuşmazlıkta, davalının hisse devir tarihi olan 14.11.2005 tarihinde kapsam dışı personel statüsünde görev yapmakta iken, 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi ile 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklinin yapılması için adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve Sivas İl Sanayi ve Ticaret Müdürlüğü’nde görevine başlayan davacı tarafından, 5473 sayılı Kanun uyarınca hak edilen ek ödemelerin ödenmesi ve maaş ilmuhaberinin davacının maaşına eklenmeyen ödemenin maaş nakil ilmühaberine eklenmesi,  maaş nakil ilmuhaberinin yeniden düzenlenmesi ve ödenmeyen ek ödemelerin ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır.
39. İptali istenilen işlemin tesis edildiği ve dava açıldığı tarihte davalı olarak 14.11.2005 tarihi itibariyle kamu kuruluşu niteliğini kaybeden ve artık özel hukuk tüzel kişisi olan Türk Telekomünikasyon A.Ş."nin olması karşısında, davalının artık idari işleme tesis etmesi veya idari nitelikte bir eylemde bulunması söz konusu olmayacağından eylem ve işlemleri sebebiyle idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.
40. Öte yandan, davacının talebi açıkça İş Kanununa tabî çalışması sırasındaki ücretinin eksik ödendiği iddiasıyla ücret alacağı niteliğindedir. Davacı özelleştirme sonrası davalı ile 12.04.2006 imza tarihli Türk Telekomünikasyon A.Ş.’de kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkını saklı tutarak çalışmaya devam eden personellerle imzalanan “2. Tip İş Sözleşmesi”ni imzalayarak çalışmaya devam etmiştir.
41. İş sözleşmesinin 6. maddesinde yapılan iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu belirtilerek 7. maddesinde “ücret ve ödeme şekli” başlığı altında ücrete ilişkin düzenleme ile davacının mali ve özlük hakları yönünden İş Mevzuatına Tabi Kapsam Dışı Personel Esaslarında yer alan hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu açıklamalarla birlikte iş sözleşmesi kapsamındaki ücretin tam ve eksiksiz ödenmesi sözleşmesel sorumluluğun bir sonucu olduğundan ücret alacağıyla ilgili bu davada adli yargı görevlidir. İş sözleşmesine tabî olarak çalışan davacının, ücret alacağının eksik ödenmesinde, kamu gücü yetkisi ve yükümlülüğünden kaynaklanan bir idari işlem ve eylem bulunmadığı için davanın idari yargıda görülmesi gerektiğinden de söz edilemeyecektir.
42. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek 29. maddesinde yer alan düzenleme ise kapsam dışı çalışan yani iş sözleşmesi ile çalışanlara özelleştirme sonrası tanınan kamu kurumlarına geçiş hakkı kapsamında geçiş esnasındaki ücretlerinin belirlenmesine yöneliktir. Bu düzenleme kamuya geçiş yapanların kamu personeli sayılmasını gerektirmediği gibi madde de iş sözleşmesine bağlı çalışmadan bahsedilmekle aslında çalışmalarının İş Kanunu hükümlerine tabî çalışma olduğuna değinilmektedir.
43. Özel hukukta sözleşme serbestîsi geçerli ise de çoğu kez İş Hukukunda rastlandığı gibi yasa koyucu bazı sözleşmeler yönünden bu serbestîye sınırlar getirebilmektedir. Zira, 406 sayılı Kanunun ek 29. maddesindeki ücret belirlemeye ilişkin hükümlerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinden bu kuralların davacının İş Kanununa tabî çalışmasını özel hukuk sözleşmesi olmaktan çıkaran kamusal yükümlülükler olarak değerlendirilemez.
44. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek 29. maddesinde Türk Telekom çalışanlarına genel nitelikte olan 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde yer alan düzenlemeden ayrı bir düzenleme yapılarak kamu çalışanları arasında dengeyi korumak amaçlanmıştır. Zira normal şartlarda 4046 sayılı Kanun gereği kamuya geçişlerde çalışan 180 gün izinli sayılırken 406 sayılı Kanun gereği kamuya geçiş beş yıllık bir zaman dilimine yayılmıştır. İşçinin uzun süreli Türk Telekom A.Ş. nezdinde çalışması sonucu aldığı ücret üzerinden kamuya geçirilmesi kamuya nakil anında ciddi ücret farklılıklarına neden olabileceğinden kanun koyucu bu duruma müdahalede bulunmuştur. Aksi hâlde nakil olan işçi ile beş yıla kadar çalışan işçinin aynı kamu kurumunda birlikte çalıştıklarında ücret ve diğer haklarının farklı olması ile adaletsizlik yaratılmış olacaktır.
45. Sonuç itibariyle, davacının taleplerinin iş ilişkisi kapsamında geçen dönemdeki ücret alacağına ilişkin olduğu ve özel hukuk tüzel kişisi olan davalı tarafından düzenlenen maaş nakil ilmühaberinin iptali ile yeniden düzenlenmesine ilişkin olduğu sabittir.
46. Dava tarihinde yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi; “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanunu"na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur” şeklinde kurala yer verilmiştir.
47. Buna göre, dava açıldığı tarihte davalının özel hukuk tüzel kişisi statüsündeki Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve taraflar arasındaki uyuşmazlığında iş sözleşmesi ile çalışılan dönemde geçen süreye ilişkin olduğu dikkate alındığında, açılan davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
48. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin 28.09.2020 tarihli ve 2020/503 E., 2020/497 K.; 26.02.2018 tarihli ve 2018/43 E., 2018/95 K.; 30.11.2015 tarihli ve 2015/788 E., 2015/803 K. sayılı kararları da bu yöndedir.
49. Ayrıca dava tarihinin 16.04.2012 olmasına rağmen direnmeye ilişkin karar başlığında 26.05.2016 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve bozma nedeni yapılmamıştır.
50. Hâl böyle olunca direnme kararı usul ve yasaya uygundur.
51. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına yönelik temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan davacı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03.06.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.