Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, dava dışı yüklenici ile yapmış olduğu kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici tarafından binanın tamamlanmamış olması nedeniyle  sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, ancak sözleşme hükümlerine göre kendisine düşecek daireleri yükleniciden satın olan davalıların hakları olmadığı halde taşınmazını işgal ettiklerini, ihtara rağmen de kullanıma devam ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, dava konusu daireleri yükleniciden taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile satın alıp kaba inşaat  sonrasındaki tüm eksiklikleri davacının bilgisi ve rızasıyla tamamladıklarını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalıların kullanımlarının haksız olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından duruşma istemli ve davalılar N.ve S. vekilleri tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, davacı vekilinin duruşma isteği değerden reddedilip, gereği görüşülüp, düşünüldü.
 Davacı, maliki olduğu 18 nolu parselle ilgili olarak dava dışı yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi, inşaatı yarım  bırakması üzerine sözleşmeyi feshettiğini, ancak bu arada yüklenicinin sözleşme ile arsa maliki olarak kendisine bırakılan daireleri davalılara sattığını ve halen bu davalılar tarafından kullanıldığını ileri sürüp, elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, çekişmeli bölümleri yükleniciden kaba inşaat halinde satın alıp oturulur hale getirdiklerini, davacının bu duruma rıza gösterdiğini daha sonra kötü niyetli olarak dava açtığını bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalıların haksız işgalci olmadıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden davacının 16.07.2001 tarihinde dava dışı yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, 17.06.2002 günlü ek sözleşme ile de hangi dairenin kime ait olacağının belirlendiği, aynı gün Kat Mülkiyeti Yasasının 12/c maddesi gereğince noterde bağımsız bölüm listesi düzenlenerek dairelerin ve dairelere isabet eden arsa  paylarının belirlendiği, ancak bunun henüz tapuya yansıtılmadığı, daha sonra yine noterde düzenlenen sözleşmeler ile yüklenicinin davalılar S...ve M... ile diğer davalı N..nin dava dışı eşi N...e daireler sattığı, halen bu dairelerde anılan kişilerin oturdukları anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir. Edim ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği taktirde Borçlar Yasasının 358.maddesi uyarınca arsa sahibinin, sözleşmenin feshini ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Öte yandan, yüklenicinin hakkını temellük eden 3.kişi onun halefi durumundadır ve o kişinin hak kazanabilmesi için yüklenicinin edimini yerine getirmesi gerekir.
Öte yandan, henüz inşaat halinde olan tamamlanmamış binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlayan "topraktan satış" "temelden satış" şeklinde isimlendirilen bu tür satışlarda alıcı, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, kat karşılığı inşaat yapılmasının amaçlandığını, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde satın aldığı bağımsız bölümde hak sahibi olamayacağını bilmekte ve her türlü riski göze olarak bu tür bir davranış içine girmektedir.
Yüklenicinin edimini yerine getirmemiş olması nedeniyle isteyemiyeceği bir hakkı sözleşmeden doğan kişisel hakkını devrettiği haleflerinin isteyebilmesi mümkün değildir. Ancak arsa malikinin bilgisi ve rızası dahilinde  daireler yükleniciden satın alan kişiler tarafından oturulur hale  getirildi ise arsa malikinin sebepsiz zenginleştiğinin kabulü gerekir. Bu tür durumlarda sebepsiz zenginleşme oranında bu bedellerin arsa sahibinden dava yolu ile istenebileceği de kuşkusuzdur.
Somut olaya gelince; davacı sözleşme ile kendisine bırakılan daireler bakımından istekte bulunmuştur. Çekişmeli davalılar N....ve M...kullanımındaki dairelerin davacıya bırakılan bölümler olduğu saptanmış durumdadır. Ancak, diğer davalı S.....kullanımındaki daire bakımından bir açıklık bulunmamaktadır.  Şöyle ki, binaya kat ilavesi nedeniyle bağımsız  bölüm numaraları değişmiş olup S....kullanımındaki daire bakımından net bir saptama yapılmış değildir.
Hal böyle olunca, kayda üstünlük tanınmak ve dairelerin davacıya bırakılan yerler olduğu benimsenmek suretiyle davalılar M.. ve N....aleyhindeki davanın kabulüne, davalı S... kullandığı bölüm bakımından ise, davacıya mı yoksa yüklenici ye mi bırakıldığı hususunda  hükme yeterli bir araştırma yapılıp sonucunun değerlendirilmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi  doğru değildir.
Tüm bu nedenlerle davalı N..."nin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine davacı ile davalı S..temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  08.06.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.