Taraflar arasında görülen davada;
Davacı ve müdahil miras bırakanları F... S..."nun 545 ile 806 parsel sayılı taşınmazlarını vekil aracılığıyla eşi D..."un birlikte yaşadığı E..."den olma üvey oğlu davalı Murat"a 378 ile 561 parsel sayılı taşınmazlarını da üvey oğlu K..."e satış suretiyle temlik ettiğini, Murat"ın da anılan taşınmazları K..."e devrettiğini miras bırakanın yapmış olduğu temliklerin muvazaalı mirasçıdan mal kaçırma amaçlı olduğunu vekilin de vekalet görevini kötüye kullanıldığını ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır.
Davalılar, satışın gerçek olduğunu bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın reddine dair karar Dairece “… miras bırakanın davalılara yaptığı temlikin bedelsiz ve muvazaalı olduğu, bu durumda davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle …” bozulmuştur.Hükmüne uyulan bozma ilamı gereğince dava konusu taşınmazların tapularının iptali ile miras payları oranında davacılar ve müdahil davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 26.5.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden K...S... vs. vekili Avukat D... Y... ,O.... K... vs.vekili Avukat Ü.... K... İle müdahil davacı A... Ç... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerinin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava muris muvazaası hukuksal nedeniyle açılan tapu iptali ve tesciline ilişkin olup mahkemece hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda muvazaa olgusunun benimsenmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur.
Ancak, müdahil davacı A... Ç... davasından feragat etmesine karşın mahkemece ona da pay verilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez.Zira, muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil istekli davalar miras bırakanın terekeye karşı yapmış olduğu haksız fiilden kaynaklanmaktadır.O halde, her ne kadar murisin ölüm tarihine göre terekesi TMK’nun 701 ve 703.maddelerinde öngörülen elbirliği mülkiyetine tabi ise de saklı pay sahibi olsun veya olmasın herbir ortağın muvazaa sebebiyle kendi miras payına bağlantılı olarak dava açması olanaklı bulunduğu gibi, feragat edebileceği de kuşkusuzdur.Bu durumda ise feragat edenin miras payının feragat sebebiyle davalı üzerinde kalması gerekeceği tartışmasızdır.
O halde, açılan davadan feragatin de tereke adına yapıldığı söylenemez ve kabul edilemez. Bu sebeple müdahil davacı A...’in davasının feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile ona da pay verilerek hüküm kurulması doğru değildir.
Diğer taraftan, yargılama sırasında keşfen belirlenen değer üzerinden harç ikmali yapıldığı halde bu değer üzerinden davada vekille temsil edilen davacı yararına avukatlık ücreti tayin ve takdir edilmesi gerekirken bu hususun da göz ardı edilmiş olması isabetsizdir.Ayrıca,harcın da belirlenen değer üzerinden alınması gerekirken eksik harca hükmedilmesi de doğru değildir.
Öyle ise, tarafların temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmü açıklanan sebeplere hasren HUMK’nun 428. md.gereğince BOZULMASINA,19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 625.00."şer -TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.5.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.