MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, fark kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini
talep etmiştir
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmiş olmakla,
dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra
dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı Vekili davacının... 2.Noterliği’nin 22.04.1957 tarih ve 8595 sayılı vekaletnamesi ile davalı Şirketinde içerisinde bulunduğu ...T.A.Ş.de hukuk müşaviri olarak çalışmaya başladığını,
Davacının davalı ... şirketinin kuruluşuna da bizzat vaziyet ettiğini,şirketi... 2.Noterliğinin 20.10.1966 gün ve 8918 sayılı onayı ile kurduklarını,
Davalı Şirketin... 2.Noterliğince tastikli 18.06.1968 gün ve 6927 sayılı umumi vekaletnamesi davacıyı vekil tayin ettiğini ve davacının bu vekaletname ile davalı şirkette hukuk müşaviri ve danışman olarak işe başladığını,
Davacının 28.06.1968 tarihinden akdin fesih tarihi olan 31.07.2006 tarihine kadar 38 yıl davalı şirkete aralıksız hizmet verdiğini,
Davacının işe başlama tarihinden akdin fesih tarihine kadar aylık maktu ücret alarak çalıştığını,
Davacının 1994 yılında iş ünvanı ve aylık maktu ücret sistemi değişmeden kadroya dahil edildiğini,
Davacının işten ayrılışında 1994 yılından itibaren kıdem ve ihbar taz minatının ödendiğini,aylık maktu ücret ile çalışan davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağını,davacının bakiye kıdem ve ihbar tazminatını 25.09.2006 tarihli yazı ile talep ettiğini,ancak bir cevap vermediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 55.000 YTL.kıdem tazminatının iş akdinin fesih tarihi olan 31.07.2006 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Vekili cevap dilekçesinden;davacı ile müvekkili şirket arasındaki hiz-met ilişkisinin 01.02.1994 tarihinde kurulduğunu,davacı ile imzalanan yazılı iş sözleş-mesinin “Süresi Belirli Hizmet Akdi” başlığını taşıdığını ve sözleşmenin 5.maddesinde “işe başlama tarihinin 01.02.1994” olarak yazıldığını,sicil fişinin davacı tarafından imzalandığını,davacının iş sözleşmesinin süresinin 01.02.1994-31.07.2006 tarihleri arasını kapsadığını,iş sözleşmesinin sonaermesi üzerine davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece hükümde yazılı gerekçelerle;tanık anlatımlarından davacının çalışma şeklinin hizmet akdinden sonraki dönem ile aynı şekilde devam ettiği,davacının 1968 yılından itibaren düzenli olarak her ay muntazaman ücret aldığı,sayı ile iş yapmadığı anlaşıldığından hizmet süresinin başlangıcının ilk vekaletnamenin verildiği tarih olan 18.06.1968 olarak kabulünün gerektiği,vekaletname verilmesinin sözleşmenin niteliğini etkilemediği gerekçesi ile bilirkişi tarafından hesaplanan 47.262,21 YTL. bakiye kıdem tazminatının tahsiline karar verilmiştir.
Hüküm davalı Şirket Vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 18.06.1968-01.02.1994 tarihleri arasındaki ilişkinin niteliğinin ne olduğu (hizmet akdi/vekalet akdi) noktasında toplanmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında yapılan sözleşmenin iş sözleşmesi mi? yoksa vekâlet sözleşmesi mi? olduğu uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/1 maddesi uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş göreme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır.
İş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekalet te ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması sözkonusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekalet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil,farklı kişilerle ayrı vekalet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işveren bağlı olmaktan kurtulmaktadır.
İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır.Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işveren karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel bağımlılık sözkonusudur.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.
İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar ve zarara katılıp katılmaması, girimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
Yukarda sayılan ölçütler yanında,özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur.
İşçi işverenin yönetim ve sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır, çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde, keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir, iş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine mi yoksa başkasına mı ait iş yada hizmet organizasyonu kapsamında iş yaptığıdır. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur. İşçinin önceden iş koşullarını belirleme yetkisi, işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Vekilin bağımsızlığı mutlak değilse de, iş sahibinin ısrarlı talimatı karşısında uyarması dışında,dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, vekilin bir ölçüde işveren karşısında bağımsızlığını bir ölçüde korumaktadır.Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.
Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz.
Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçütte, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin,ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırma dığı,işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır.Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.
Dosya içeriğine göre,
Davacının davalı Şirket ile birlikte aynı gruba bağlı toplam 5 ayrı şirkette 01.02.1994-31.07.2006 tarihleri arasında hizmet akdi ile müşavir olarak,ücret karşılığı çalıştığı ve bu tarihler arasındaki iş akdinin davalı Şirket tarafından tüm şirket açısından ayrı ayrı hesaplanan net ihbar+kıdem tazminatı karşılığı toplam 53.789 TL. ödenerek feshedildiği,davalı şirket açısından bu rakamın içerisinde 22.542,50 TL.net kıdem tazminatı ile 3.067,58 TL.net ihbar tazminatında bulunduğu tartışmasızdır.
Mahkemece davacının hizmet akdinin vekaletname tarihi olan 01.02.1968 başladığına ilişkin kabulünün dayanağı olan davacı tanıklarının ifadelerinde “davacının şirkette odasının olmadığını,kendi bürosunun olduğunu,başka şirketlere de baktığını duyduklarını,özel davada aldığını,önceki dönemde ücretlerini serbest meslek makbuzu ile aldığını “ beyan ettikleri anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve açıklanan gerekçeler hüküm kurmaya yeterli değildir.
Mahkemece yapılacak iş davacının dayanağı 18.06.1968 tarihli vekaletname, davaya konu dönemdeki ödemelere ilişkin serbest meslek makbuzları,davacı tanıklarının tüm beyanları ve dosyadaki deliller yukarıdaki ilkeler doğrultusunda değerlendirilerek bir sonuca varmaktır.
Bu nedenlerle noksan araştırma ve soruşturma ile verilen hüküm bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA,peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.03.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava, fark kıdem tazminatı isteğine ilişkindir.
Dava konusu uyuşmazlık 28.06.1968-01.02.1994 tarihleri arasında davacı avukat ile davalı şirket arasındaki ilişkinin iş (hizmet) sözleşmesine dayanıp dayanmadığı konusunda toplanmaktadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davacının Adana’da kendi bürosunda serbest avukatlık yaptığı ve 01.02.1994 tarihine kadar davalı şirkete hukuki konularda danışmalık ve hukuk müşavirliği yapıp ve davalarını takip ettiği, bu işlerin karşılığı ücretin serbest meslek makbuzuyla ödendiği, 16.02.1994 tarihinde 01.02.1994 tarihinden geçerli olmak üzere “Hizmet Akdi” başlığıyla davalı şirketin hukuk müşaviri olarak mali ve hukuki konuların adli ve idari mercilerce takibi, bu konularda danışmanlık ve ihtisas dahilinde diğer hizmetleri yapmak için aylık ücretle ve ayda beş gün çalışmak üzere bir sözleşme yapıldığı ve bundan sonra davacı avukatın SSK’na 01.02.1994 tarihinden itibaren Sosyal Güvenlik Destek Primine tabi olarak çalışacağını belirten dilekçe verdiği söz konusu sözleşmenin 31.07.2006 tarihinde ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle sona erdirildiği anlaşılmaktadır.
Davacı, 01.02.1994 tarihli ve “Hizmet Akdi” başlığıyla düzenlenmiş olan sözleşmeden öncede davalı şirkette sözleşmede yer alan aynı işleri yaptığını, dolayısıyla 28.06.1968-01.02.1994 tarihleri arası dönemde de aradaki ilişkinin hizmet (iş) sözleşmesi niteliğinde olduğunu iddia etmekte , buna karşılık davalı ise uyuşmazlık konusu olan bu dönemde ilişkinin hizmet (iş) sözleşmesine değil vekalet sözleşmesine dayandığını savunmaktadır.
Bilindiği gibi, iş görme akitlerinden olan hizmet (iş) sözleşmesi ile vekalet sözleşmesi arasındaki en önemli fark zaman ve bağımlılıktır. Hukuki işlemin hizmet sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için o işlemle kurulan ilişkide hizmet sözleşmesinin en önemli belirleyici öğeleri olan zaman ve bağımlılık unsurlarının bulunması gereklidir. Buna göre; kendi bürosunda serbest olarak mesleğini icra eden avukatın gerçek yada tüzel kişi işverenle ücret karşılığında yaptığı müşavirlik, danışmanlık ve dava takip işlerinden dolayı kurulan ilişkinin hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabul edilebilmesi o avukatın işverenin işletme organizasyonu içinde zaman ve bağımlılık unsurlarını oluşturacak biçimde çalışmasına bağlıdır. Somut olayda , dava konusu dönemde davacı avukatla davalı şirket arasında zaman ve bağlılık unsurlarını oluşturacak biçimde bir ilişki kurulmamış davacıdan serbest meslek kapsamında hizmet alınmış ve karşılığı ücreti de serbest meslek makbuzu ile ödenmiştir. Dosya içeriğinden anlaşılan bu olgular itibari ile uyuşmazlık konusu devrede taraflar arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesine değil vekalet akdine dayandığı açıktır. Kaldı ki davacı avukat 01.02.1194 tarihinden geçerli olmak üzere “Hizmet Akdi” başlıklı sözleşmenin yapılmasından sonra SSK’ na başvurup Sosyal Güvenlik Destek Primine tabi olarak çalışacağını beyan etmekle bu tarihten önceki çalışmasının hizmet akdine dayanmadığını kendiside kabul etmiş bulunmaktadır. Şu halde; uyuşmazlık
konusu dönemde taraflar arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesine dayandığı açık olduğundan aradaki ilişkinin niteliğine yönelik olarak başkaca bir araştırma ve inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan tüm nedenlerle uyuşmazlık konusu dönemde taraflar arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesine dayandığı başkaca bir araştırma ve incelemeyi gerektirmeyecek biçimde belirgin olup vekalet akdine dayanan ihtilaflarda ise iş mahkemesi görevli olmadığından hükmün görevsizlik kararı verilmek üzere kesin olarak bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun oluşturduğu bozma gerekçesine katılamıyorum.