Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 497-376

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ..."nın, TCK"nın 188/3, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl hapis ve 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.05.2010 tarihli ve 497-376 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 08.12.2015 tarih ve 14650-5045 sayı ile;
"...
2- Sanık ... ve ... hakkında verilen hükümlerin incelenmesinde;
Haklarında CMK 135. maddesi gereğince iletişim tespiti ve kayda alınması kararı bulunan sanıklar ... ile ... arasındaki görüşme neticesinde sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapacaklarının belirlenmesi üzerine önleme arama kararına istinaden kolluk güçlerince yapılan aramada 50 adet MDMA içeren uyuşturucu tablet ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama", şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda sanıklar arasındaki görüşmeler nedeniyle faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, sanık ..."in içinde bulunduğu otobüste arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz."
1- Sanıklar açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, suçun maddi konusunun da bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu durumlara bağlı olarak, isnat olunan suçun unsurları oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,
2- Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.01.2016 tarih ve 361450 sayı ile;
"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; somut olayda sanıklarda ele geçen uyuşturucuların, hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Ceza muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.
Ceza muhakemesi hukukumuz "delil serbestliği" ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hakime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak, somut olayda olduğu gibi istihbari bilgi elde eden, PVSK"na göre suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi hususlarında da görevli olan ve elinde mahkeme tarafından verilmiş bir önleme araması kararı bulunan kolluk görevlilerinin, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve CMK"nın 116-117 ve 119. maddelerine uygun "adli arama" kararı alması gerekli midir? Bir başka deyişle Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi"nin sözü edilen bozma ilamında belirtilen; somut olayda istihbari bilgi edinilmesi nedeniyle, "adli arama" kararı alınması gerekli olduğundan, önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucu elde edilen suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddeler, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olup hükme esas alınmaması gerekir şeklindeki gerekçe yerinde midir?
Aşağıda arz etmeye çalıştığımız nedenlerle suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun unsurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir.
1- Suç konusu uyuşturucu maddeler, Siirt Emniyet Müdürlüğünün 26.06.2006 tarihli talebi üzerine Siirt Sulh Ceza Mahkemesi"nin vermiş olduğu 26.06.2006 tarih ve 2006/497-498 değişik iş sayılı önleme araması kararı üzerine yapılan aramada ele geçirilmiştir.
Soyut istihbari bilgiye ulaşan görevlilerin yapılan çalışmalar sırasında, ihbara konu araç ve araçta bulunan sanıkların üzerinde "adli arama" kararı olmadan sözü edilen önleme araması kararına istinaden aramalarında ve bunun sonucunda suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirmelerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Bilindiği üzere istihbarı bilgi; duyum, söylenti, tahmin ve varsayıma dayanan, doğruluğu şüpheli bilgidir. Kaynağı belli bir kişiye ya da somut bir olguya dayanmadığı için, istihbarı bilginin tek başına delil değeri yoktur. Somut olaylara dayanmayan, soyut iddia, bilgi ve tahminler, adli soruşturmanın başlatılması için yeterli görülemez. Olay tutanağında alındığı belirtilen istihbari bilgi, başlangıç şüphesi oluşturacak nitelikte olmayıp "tehlike" boyutunda değerlendirilmesi gereken bir bilgi olduğu için, önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka uygun olduğu düşünülmektedir.
Nitekim; hangi hallerde adli arama kararı verilebileceğini düzenleyen 5271 sayılı CMK"nın 116. maddesinde; "Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir." denilmekte olduğundan, uygulamada istihbari bilgi olduğu gerekçesiyle "adli arama" kararı verilmesine yönelik taleplerin bir kısmında, istihbari bilginin "makul" şüphe oluşturmadığı değerlendirilerek "adli arama" kararları verilmemektedir.
Somut olayda olduğu gibi, alındığı belirtilen istihbari bilginin, "tehlike" boyutunda değerlendirilmeyip, adli soruşturmanın başlangıç şüphesi niteliğinde görülerek, sanıkların araçları ancak "adli arama" kararı ile aranabilir denilmesi halinde;
a- Soyut iddia, bilgi ve tahminlerden ibaret olan her ulaşılan istihbari bilgide, kişileri adli soruşturmanın şüphelisi yaparak arama sonunda suç delili elde edilmediği durumlarda o kişilerin hak ve özgürlüklerinin ihlal edilebileceği,
b- Çoğu zaman aslı çıkmayan, hatta bazen "iftira" boyutuna ulaşabilen istihbari bilgilerle, adli mercilerin boş yere meşgul edilebileceği,
c- CMK"nın 116, 117 ve 119 maddelerine göre "adli arama" kararı vermeye yetkili mercilerin, istihbari bilgiyi adli arama için yeterli görmeyip adli arama kararı ya da izni vermemesi durumunda veya adli arama kararı almak için uğraşılan zamanda, suçluların suç konusu delilleri kaçırması halinde; çok az miktarı (bazen 1 gram) dahi ölümcül sonuçlara yol açan, insan hayatı ve toplum sağlığı için "tehlike" oluşturan uyuşturucu maddeler ile mücadelenin sekteye uğrayabileceği, suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi görevleri de bulunan kolluk görevlilerinin, bu görevlerini yapmalarının zaafa uğrayabileceği, bunun da sosyal düzenin bozulmasına neden olabileceği,
Değerlendirilmektedir.
2- Arama işlemi, sanıkların konutları veya işyerleri gibi kamuya kapalı yerde değil de, kamuya açık herkesin gelip geçtiği şehirlerarası yolda oluşturulan kontrol noktasında şehirlerarası otobüste yapılmış olup bu yer sözü edilen önleme araması kararında belirtilen yerlerdendir. Bu itibarla da söz konusu aramanın hukuka aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
3- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de "İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz" (Chalkley/Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve "Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir" (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.
Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığı dikkate alındığında, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
4- Somut olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucunda ele geçen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edildiği kabul edilmiştir. Kaldı ki, aksi halin kabulü halinde dahi, önleme araması kararı da olsa sonuçta bir mahkeme kararı ile arama yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bu arama sonucu elde edilen delillerin "mutlak hukuka aykırı delil" niteliğinde görülmeyip "nisbi hukuka aykırı delil" olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu düşünülmektedir. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun ve Anayasa Mahkemesi"nin bazı kararlarında, nisbi hukuka aykırı delillerin bazı şartların varlığı halinde hükme esas alınmalarında isabetsizlik görülmemiştir. Örnek olarak;
CGK, 26.06.2007 tarih ve 2007/147, 2007/159 sayılı kararında; aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki "mutlak delil yasakları" ve "nisbi delil yasakları" ayırımından hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan "şeklî-nisbî hukuka aykırılık" olarak değerlendirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi de 15.04.2015 tarih ve 2013/2392 başvuru numaralı kararında; başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tesbit edilemediği gibi başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir itiraz ve somut iddia ileri sürülmediğini, dolayısıyla arama sırasında her ne kadar ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olması bir kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığını belirttikten sonra, arama işlemindeki söz konusu eksikliğin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediğinin ve dolayısıyla bu deliller esas alınarak mahkumiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğinin kabulü gerekir diyerek, adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Somut olayda da, sanıkların arama kararı ve arama işleminin içeriğine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığı, dolaysıyla bu delillerin hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiştir.
5- Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.11.2005 tarih ve 2005/144 Esas, 2005/150 Karar sayılı kararında; usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiş ancak, sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir.
Bu karar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; sanıkların soruşturma aşamasında ele geçen uyuşturucuları ticaret amacıyla aldıklarına ilişkin özgür ve samimi beyanları ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut olayda ele geçen uyuşturucu hapların, hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilse dahi, bu delilin "nisbi hukuka aykırı delil" niteliğinde olduğu ve sanıkların arama kararı ile arama işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısıyla bu delillerin hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı; suç konusu uyuşturucu maddelerin "mutlak hukuka aykırı delil" niteliğinde görülmeleri halinde bile, sanığın istihbari bilgi ile uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrara yönelik mahkeme huzurundaki beyanı ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Bu itibarla Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi"nin bozma gerekçesi yerinde olmadığından, Yerel Mahkeme kararının itiraza konu mahkûmiyet kararının onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 12.01.2016 tarih ve 7-53 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Siirt İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince 25.04.2006 tarihinde muhbir ile yapılan görüşmede Hayat Taksi isimli iş yerinde çalışan ve 73 AF 622 plakalı aracı kullanan İhsan ve Asiye oğlu, Siirt 1978 doğumlu ...’un, nereden getirdiği tam olarak tespit edilemeyen uyarıcı nitelikteki hapları sattığı bilgisinin alınması üzerine yapılan istihbarat çalışmalarında, adı geçenin Algül Mahallesi, 1108 Sokak, No:26 sayılı yerde ikamet ettiği, Martı Büfe isimli iş yerinde çalışmaya başladığı, 21 FD 775 plakalı aracı ve 0 542 661 05 97 numaralı cep telefonunu kullandığı, temin edeceği hapları yakın zamanda piyasaya süreceği bilgilerinin öğrenildiği, olayın aydınlatılabilmesi için başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığından adı geçenin kullandığı 0 542 661 05 97 GSM hattı hakkında Siirt Sulh Ceza Mahkemesinin 26.04.2006 tarihli ve 316 sayılı kararı uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi çalışmalarına başlanıldığı,
Yürütülen soruşturma kapsamında muhbir ile yapılan görüşmede İzzettin ve Hunaf oğlu, Siirt ili, Eruh ilçesi nüfusuna kayıtlı, Eruh 1981 doğumlu, Çal Mahallesi, 244. Sokak No: 50 sayılı yerde ikamet eden ..."in, uyuşturucu hap sattığı, piyasaya sahte para sürdüğü, 0 544 487 59 11 numaralı GSM hattını kullandığının tespit edildiği, adı geçenin sahte para ve uyuşturucu maddeyi piyasaya sürdüğü yönündeki şüphenin somutlaştırılıp delile bağlanması, belirtilen suçlara ilişkin başka türlü delil elde etme imkânının olmaması nedenleriyle kullandığı 0 544 487 59 11 numaralı GSM hattı hakkında Siirt Sulh Ceza Mahkemesinin 09.06.2006 tarihli ve 454 sayılı kararı uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi çalışmalarına başlanıldığı,
Bu çalışmalar sırasında ..."in kullandığı 0 543 466 1919, ..."ün kullandığı 0 538 336 4351, ..."nın kullandığı 0 542... nolu telefon hatları hakkında Siirt Sulh Ceza Mahkemesinin 10.07.2006 tarihli ve 535; 21.07.2006 tarihli ve 564; 21.07.2006 tarihli ve 567; 09.08.2006 tarihli ve 608; 04.09.2006 tarihli ve 668 08.09.2006 tarihli ve 681; 05.10.2006 tarihli ve 742; 09.10.2006 tarihli ve 748; 03.11.2006 tarihli ve 802; 06.11.2006 tarihli ve 812; 10.11.2006 tarihli ve 826; 04.12.2006 tarihli ve 865; 06.12.2006 tarihli ve 870; 11.12.2006 tarihli ve 883; 05.01.2007 tarihli ve 3; 06.01.2007 tarihli ve 10; 12.01.2007 tarihli ve 28 sayılı kararları gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi çalışmalarına devam edildiği,
Ayrıca ... hakkında Siirt Sulh Ceza Mahkemesinin 23.06.2006 tarihli ve 484; ... ve ... hakkında Siirt Sulh Ceza Mahkemesinin 21.07.2006 tarihli ve 565 sayılı kararlarına istinaden CMK"nın 140. maddesi uyarınca teknik araçla izleme kararlarının da alındığı,
Yürütülen soruşturma kapsamında; ..."in, İstanbul"da bulunan ... isimli şahısla 24.06.2006 tarihinde 69 kayıt numaralı, 26.06.2006 tarihinde 78 kayıt numaralı, 27.06.2006 tarihinde 85 kayıt numaralı, 01.07.2006 tarihinde 94-96 kayıt numaralı, 02.07.2006 tarihinde 99-100 kayıt numaralı konuşmalarının değerlendirilmesi sonucunda, ..."in, ..."e uyarıcı nitelikte tablet göndereceğinin anlaşıldığı, bu kapsamda Süpürge Operasyonu adı altında yürütülen soruşturmanın deşifre olmaması için Cumhuriyet savcısından talimat istendiği, alınan talimata istinaden gerekli çalışmalara devam edildiği,
Olay Oto Arama, Üst Arama ve El Koyma Tutanağına göre; 26.06.2006 ile 05.07.2006 tarihleri arasında muhtemel bir eylemin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde ve eşyanın tespiti amacıyla Siirt Sulh Ceza Mahkemesince 26.06.2006 tarih ve 497 sayı ile verilen önleme araması kararına istinaden 02.07.2006 tarihinde saat 08.30 sıralarında Kurtalan girişi Eruh yol ayrımında kontrol noktası oluşturulduğu, saat 09.30 sıralarında Siirt Petrol Şirketine ait 34 AV 3770 plakalı otobüsün görevlilerce oluşturulan uygulama noktasında durdurulduğu, önleme araması kararına istinaden otobüsün içinde ve yolcuların üzerinde yapılan aramalarda herhangi bir suç suç unsuruna rastlanılmadığı, ancak otobüsün arka teker üstünde bulunan küçük bagajında üzerinde “Bedri Çelik Siirt” ibaresi bulunan kırmızı poşette bulunan spor ayakkabının içerinde toplam 129 adet tabletin ele geçirildiği, paketin kime ait olduğu sorulduğunda, otobüsün muavini ..."nın, sahibinin otobüste olmadığını, açık kimlik bilgilerini bilmediği 22-23 yaşlarındaki erkek şahsın paketi İstanbul"da emanet olarak verdiğini, alıcı olan kişinin ise paketi Siirt’te karşılayacağını, paketin kime ait olduğunu bilmediğini beyan ettiği, otobüsün şoförleri Mehmet Münir Eker ve Şakir Şengül ile otobüs muavini ..."nın beyanlarına başvurulmak üzere şube müdürlüğüne götürüldükleri, ardından konu hakkında bilgi verilen Cumhuriyet savcısından alınan talimatlar doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edildiği,
Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 27.09.2006 tarihli rapora göre; ele geçen 50 adet tabletin MDMA etken maddesi içerdiği, 79 adet tabletin ise herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ihtiva etmedikleri,
Siirt Sulh Ceza Mahkemesinin 26.06.2009 tarihli ve 497 sayılı önleme araması kararının olay tarihi ile yerini kapsadığı,
Siirt İl Emniyet Müdürlüğü tarafından Siirt Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 20.09.2006 tarihli tutanağa göre; ... hakkında teknik takip ve izleme kararı bulunduğu ve adı geçen ile ilgili çalışmaların devam ettiği, İstanbul ilinde ikamet eden ..."in, ..."e uyuşturucu hap temin eden kişi olduğu, ..."nın ise Siirt Petrol Turizm Şirketinde muavin olarak çalıştığı, ancak organizasyonla ilgili herhangi bir bağlantısı olup olmadığının tespit edilemediği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK"nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK"nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK"nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK"nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK"nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK"nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arz edecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK"da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK"nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu"nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu"nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu"nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun"un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK"nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK"nın 116-134, 2559 sayılı PVSK"nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK"nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:
"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik; makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK"nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ve PVSK"nın 2. maddesinde yer alan “...İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak...” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 sayılı Dernekler Kanununa, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Siirt İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince 25.04.2006 tarihinde muhbir ile yapılan görüşmede, inceleme dışı sanık ..."ın uyarıcı nitelikteki hap sattığı bilgisinin alınması üzerine yapılan istihbarat çalışmalarında, adı geçenin 0 542 661 05 97 numaralı cep telefonunu kullandığının tespit edildiği, başka suretle delil elde etme imkânı bulunmadığından söz konusu GSM hattı hakkında mahkemeden karar alınıp iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi çalışmalarına başlanıldığı, devam eden soruşturma sırasında muhbir ile yapılan ikinci görüşmede inceleme dışı sanık ..."in Siirt ilindeki gençlere uyuşturucu hap sattığı, 0 544 487 59 11 numaralı GSM hattını kullandığı bilgisinin öğrenildiği, devam eden soruşturmada adı geçenin kullandığı GSM hattı hakkında da mahkemeden iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararının alındığı,
Yürütülen soruşturma kapsamında; inceleme dışı sanık ... ile sanık ... arasında 24.06.2006, 26.06.2006, 27.06.2006, 01.07.2006 ve 02.07.2006 tarihlerinde gerçekleşen görüşmelerden, İstanbul"da bulunan sanık ..."un inceleme dışı sanık ..."e uyarıcı nitelikte tablet göndereceğinin anlaşılması üzerine, yürütülen soruşturmanın deşifre olmaması için Cumhuriyet savcısından talimat istenip gerekli çalışmalara devam edildiği, 02.07.2006 tarihinde saat 09.30 sıralarında Kurtalan girişi Eruh yol ayrımında oluşturulan uygulama noktasında Siirt Petrol Şirketine ait yolcu otobüsün görevlilerce durdurulduğu, Siirt Sulh Ceza Mahkemesinden alınan önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, otobüsün bagajında bulunan poşetteki spor ayakkabı içerisinde suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin ele geçirildiği olayda;
İletişimin tespiti çalışmalarından, sanık ..."un inceleme dışı sanık ..."e, Siirt Petrol adlı firmaya ait otobüs ile uyarıcı nitelikte madde göndereceğinin değerlendirilmesine karşın söz konusu firmaya ait otobüsün plakasının bilinmemesi, sadece suç konusu tabletlerin otobüs ile gönderildiğini değerlendiren kolluk görevlilerinin söz konusu firmaya ait otobüsler üzerinde yaptıkları çalışmalar sırasında gördükleri 34 AV 3770 plaka sayılı otobüsü de durdurmaları, suç konusu tabletlerin içerisinde ele geçirildiği ayakkabının göndericisi ile alıcısının araçta bulunmaması, ayakkabıların bulunduğu poşet üzerinde, suç konusu maddeyi teslim alacağı değerlendirilen inceleme dışı sanık ..."e, iletişimin tespiti çalışmalarında suç konusu maddeyi gönderdiği değerlendirilen sanık ..."e ve suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin içerisinde bulunduğu ayakkabıların alıcısına verilmek üzere teslim edildiği otobüs muavini olan sanık ..."ya ait olduğunu gösterir herhangi ibare bulunmadığı gibi poşet üzerinde bu kişilerden tamamen farklı olan “Bedri Çelik Siirt” ibaresinin yazılı olması dikkate alındığında; amacı tehlike ile suçun işlenmesinin önlenmesi, kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, taşınması veya bulundurulması yasak her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi olan, aramanın yapıldığı yer ile zamanı kapsayıp icra ediliş şekli bakımından adli arama kararı ya da yazılı emrinden bir farkı bulunmayan ve hukuken geçerli olduğu anlaşılan Siirt Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen önleme araması kararı uyarınca söz konusu aracın açık ve kapalı yerleri ile gizli bölmelerinde arama yapılabileceği, bu karara istinaden suç delillerinin kaybolmaması için derhâl alınması gereken tedbirler kapsamında gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda suç konusu maddenin ele geçirilmesinde hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı, sanıkların Anayasa ve diğer kanunlar ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerinin ihlâl edilmediği, toplum sağlığı bakımından büyük bir tehlike teşkil eden suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin ele geçirilmesi nedeniyle kolluk görevlilerince uygulanan önleyici ve caydırıcı nitelikteki tedbirinin ölçülü olduğu, üzerinde “Bedri Çelik Siirt” ibaresi bulunan poşetin sahibinin açık kimlik bilgilerinin bilinmemesi nedeniyle CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep edilmesini gerektirir bir durumun da olmadığı, görevlilerin bu önleme araması kararına istinaden yaptıkları arama sonucu ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeyi muhafaza altına aldıktan sonra uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında görevlilerce Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 08.12.2015 tarihli ve 14650-5045 sayılı sanıklar Mahsur Çelik ve ... hakkındaki bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükümlerin esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

..