Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakan annesi M... Y...’nun 7789 parsel sayılı taşınmazını davalıya satış şeklinde temlik ettiğini ve hiçbir bedel ödenmediğini, kendisinin tek mirasçı olup temlikin mahfuz hisseyi bertaraf etme amacı taşıdığını ileri sürerek, 7789 nolu parselin imar uygulaması sonucunda oluşan 2319 ada 5 parsel sayılı taşınmazın mahfuz hissesine tekabül eden 36525 m2’lik bölümünün tenkisi ile davalı adına olan tapunun iptali ile adına tescili isteminde bulunmuştur.
Davalı, görev ve yetki itirazında bulunarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil ile tenkis isteklerine ilişkin olup, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, tenkis, tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olduğundan bahisle yetkisizlik kararı verilmiştir.
Ne varki, dava dosyası Kartal 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin yetkisizlik kararı ile Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiş olup, Kartal 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin yetkisizlik kararı temyiz edilmeksizin 12.12.2008 tarihinde kesinleşmiştir.
Bilindiği üzere, yetkisizlik kararı veren mahkeme bu kararında dava dosyasının yetkili mahkemeye gönderilmesine karar vermekle yetinir. Dava dosyasını kendiliğinden (re"sen) yetkili mahkemeye göndermez. Dava dosyasının yetkili mahkemeye gönderilmesi ve davaya yetkili mahkemede devam edilebilmesi için yetkisizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 10 gün içinde davacının yetkili mahkemeye başvurarak tebligat yaptırması gerekir. (HUMK."nun 193. Maddesi) 10 günlük süre hak düşürücü nitelikte olup, mahkemece re"sen gözetilir.
Somut olayda, yetkisizlik kararı 12.12.2008 tarihinde kesinleştiği halde davacı vekili 25.12.2008 günü Kartal 1.Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği dilekçe ile dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesi isteğinde bulunmuştur. Yetkisizlik kararının kesinleştiği gün ile başvurma günü arasında 10 günden fazla bir süre geçtiği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, HUMK."nun 193. maddesi dikkate alınarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Tarafların, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.5.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.