MAHKEMESİ : ZONGULDAK 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,
TARİHİ : 14/03/2007
NUMARASI : 2006/533-2007/56
           
Taraflar arasında görülen  davada;
Davacılar, miras bırakanları İ... Y... "ın  mirasçılarından mal kaçırmak  amacıyla  6 parsel  sayılı  taşınmazın  oğulları  olan  davalılara  satış  suretiyle  muvazaalı  olarak  temlik  ettiğini ileri  sürerek  tapu iptal ve  miras bırakan  adına  tescil  olmadığı takdirde  tenkis  isteğinde  bulunmuşlardır.
Davalılar,  davanın  reddini  savunmuşlardır.
Mahkemece, temlikin  muvazaalı  olduğu gerekçesiyle  davanın kabulüne karar  verilmiştir.                               
Karar,  davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.2.2008  Salı günü saat  9.30    da daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
 Dava,  muris  muvazaası hukuksal  nedenine dayalı  tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın  kabulüne  karar  verilmiştir.
Davada istek, terekeye iade  biçimindedir.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. 
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
        Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava  dışı M... ,B...ve E... isimli  ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına 25.5.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.