MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Kanuna aykırılık
HÜKÜM : Beraat

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanık ..."nın .... Mühendisleri Isıtma Soğutma Havalandırmaları ve San. Tic. Aş. Şirketinin ortağı, sanık ..."nın şirketin muhasebe çalışanı, sanık ..."nın ise söz konusu şirketin gümrük işlerini takip eden .... Gümrük Müşavirliği şirketinin ortağı ve imza yetkisi olduğu, şirketin .... Gümrük Müdürlüğünce tescilli 15/02/2013 tarih ve ..... nolu beyannamesine ilişkin ihraç mallarının onay işlemi müteakip sarı hat evrak kontrolü sonucunda kıymet ve miktar yönünden tespiti için kırmızı hatta sevk edilip fiziki muayeneye sunulmadığından sanıklar hakkında eşyaları fiziki muayeneden kaçınmaları sebebiyle, sanıklar hakkında 5607 sayılı Kanunun 3/9, TCK.nun 53/1. maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları için kamu davası açıldığı,
Sanık ... savunmasında; Malzemelerin faturaları kesilip, gümrüğe gönderildiğini, faturalar ve beyannamelerin de düzenlenip, gümrüğe sunulduğunu, gönderilen ihracat mallarına ilave diğer bazı malların da gönderilmesi gerektiği için tekrar malzemeleri gönderip yeni fatura düzenleyip, gümrük müşavirliğine yeniden tüm mallar için bir beyanname düzenlenmesini istediklerini; Ancak tüm bu süreçte malzemeler gümrükte tırda yüklü olduğundan ve tırın kırmızı hatta yönlendirilip, yurt dışına ihraç edildiğini beyan edip beratini talep etmiştir.
Sanık ... savunmasında: söz konusu ihracat şirketinin muhasebe bölümünde çalıştığını, eşyaların ihracına yönelik faturaların kendisi tarafından düzenlenmediğini, davada sanık olarak bulunmasının sebebinin, şirketin genel müdürünün o tarihte yurt dışında olması sebebiyle olduğunu beyan edip, beraatini talep etmiştir.
Sanık ... ise söz konusu şirketin gümrük işlemlerini takip eden.... Gümrük Müşavirliği şirketinin ortağı ve imza yetkilisi olduğunu, şirketin göndermiş olduğu fatura doğrultusunda 15/02/2013 tarih ve .....no"lu beyannameyi düzenleyip imzalayıp, gümrük müdürlüğüne intikal ettirdiğini, beyannamenin tescil edildiğini, mevzuata uygun olduğunu, bilge sistemi kriterleri ölçüsünde eşya fiziki muayene yapılmak üzere kırmızı hatta yönlendirildiğini, bu yönlendirme neticesinde eşyaların fiziki muayenesinin yapılacağı şirkete bildirildiğini; Fakat şirketin, eşyaların alıcısı tarafından iptal edildiğini, ek ürünler ile birlikte tekrar ihraç talebinde bulunduğunu ve beyannamenin iptalini istemesi üzerine, üç gün sonra 18/02/2013 tarihinde .... Mühendislik Isıtma Soğutma Havalandırmaları ve San. Tic. Aş. Şirketi tarafından gönderilen 5 adet faturalar için yeniden beyannameler düzenleyip, gümrük müdürlüğüne tescilini yaptırdıklarını ve kırmızı hatta yönlendirildikten sonra ihracatını gerçekleştirdiklerini .... Gümrük Müdürlüğü"ne 01/08/2013 tarihinde 15.02.2013 tarihli beyannamenin iptalini talep ettiklerini beyan edip, beraatini talep etmiştir.
Mahkemece, 15/02/2013 tarihli EX 037333 tescil sayılı ihracat beyannamesi muhteviyatı eşyaların fiili ihracatının yapılmadığı, sistemde teslim alınmış statüsünde bekleyen beyannamenin kırmızı hat onayı safhasında kaldığı, söz konusu beyannamenin kanuni süresi içinde firmaca iptali veya gümrük idaresince resen iptalinin yapılmadığı, aynı firmaya ait işlem gören 18/02/2013 tarihli .... tescil sayılı ihracat beyannamesi muhteviyatı eşyaların bilgi sisteminde doğrudan sevk edildiği kırmızı hat işlemi ile fiziki kontrolünün yapılarak fiili ihracatının gerçekleştirildiği, her iki beyannameye ekli ihracat faturaları muhteviyatı eşyaların %90"ının miktar ve kıymet yönünden eş değerli olduğu, beyannamelerinin beyan tablosunda beyan edilen GTİP numaralarının eşyalara uygun olduğu gümrük idaresince tanzim olunan ve kaçağa konu edilen kaçak eşyaya mahsus tespit varakası muhteviyatı eşyaların tespiti, hangi eşyanın tespit ve kıstasına göre yapıldığı tespit edilmemiş olmakla söz konusu eşyaların anılan madde hükümlerinde ihracatı gerçekleşmediği halde gerçekleşmiş gibi göstermek fiiline teşebbüs edildiğine ilişkin maddi unsurların varlığı tespit edilmediği bildirilmiş olmakla, toplanan tüm bu deliller karşısında sanıkların eylemlerinin 5607 sayılı Kanunun 3/9 maddesi ve 3/21 maddesi hükümlerinde belirtilen kaçakçılığa teşebbüs fiili olmadığı olayın gümrük idaresince 4458 sayılı Gümrük Kanunu ve bu kanuna bağlı gümrük yönetmeliği hükümlerinde idari işlem ve idari para cezaları ile ilgili işlem yapılması gerektiği anlaşıldığından unsurları oluşmayan suçtan sanıkların beraatine karar verilmiş ise de,
Bu oluş ve kabule göre atılı suçun oluşup oluşmadığının tespiti bakımından atılı eylemin hukuki niteliğinin belirlenmesinin gerektiği, bu bağlamda;
4458 sayılı Gümrük Kanunu"nun 64. maddesinde beyannamenin iptali konusunda düzenleme yapılmıştır. Söz konusu maddenin olaya ilişkin 1. ve 5. fıkralarındaki düzenlemeler şöyledir: ""Madde 64-1. Gümrük idareleri, beyan sahibinin talebi üzerine ve eşyanın yanlışlıkla beyanname konusu gümrük rejimine tabi tutulmasına veya beyan edildiği rejime tabi tutulmasının özel nedenlerle artık mümkün olmadığına ilişkin kanıtlayıcı belgeleri ibraz etmesi halinde, tescil edilmiş bir beyannameyi iptal ederek, gerektiğin de yeni bir rejim beyanında bulunulmasına izin verebilirler. Ancak, Gümrük İdarelerince beyan sahibine eşyanın muayene edileceğinin bildirilmiş olduğu hallerde, muayenenin sonucu alınmadan beyannamenin iptaline ilişkin talep kabul edilmez. 5. beyannamenin iptali, yürürlükteki cezai hükümlerin uygulanmasına engel oluşturmaz.""
Eşyanın bilgisayar sistemi tarafından kontrol türünün kırmızı hat olarak belirlenmesi konusunda Gümrük yönetmeliğinin 121. maddesinde de bir düzenleme yer almaktadır. Maddenin ilgili 2. fıkrası şöyledir:
""Gümrük yönetmeliği madde 121(2) (Değişik: RG-07/02/2013-28552) Eşyanın temsiline kadar;
a)Eşyanın muayenesi için bilgisayar sistemi tarafından beyanın kontrolü türünün kırmızı hat olarak belirlenmesinden,
b) Beyan edilen eşyaya ilişkin bilgilerin yanlış olduğunun tespit edilmesinden, önce beyannamede düzeltme yapılmasına izin verilir ve herhangi bir cezai işlem uygulanmaz."" Yukarda belirtilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; gümrük eşyasının muayene edileceğinin idarece beyan sahibine bildirilmesi halinde bu beyannamenin iptalinin talep edilemeyeceği, eşyanın kontrol türünün bilgisayar sistemi tarafından kırmız hat olarak belirlenmesi halinde bu eşyanın fiziki muayenesinin zorunlu olduğu, eşyanın kontrol türünün kırmızı hat olarak belirtilmesi halinin beyan sahibine eşyanın fiziki olarak muayne edileceğinin bildirilmesi anlamına geldiği, böyle bir durumda muayene sonucu alınmadan beyannamenin iptaline ilişkin talebin kabul edilemeyeceği, beyannamenin iptalinin cezai hükümlerin uygulanmasına engel olmayacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince:
.... Sistemleri Isıtma Soğutma Havalandırmaları ve San. Tic. Aş. Şirketinin ortağı, sanık ... ile bu firmanın gümrük müşaviri olan sanık ..."nın eşyanın ihracat beyannamesini düzenledikleri, 15/02/2013 tarihli .... tescil tarihli beyannamenin tescil edilerek bilgisayar sistemi tarafından eşyanın kontrol türünün kırmızı hat olarak belirlendiği, dolayısıyla da idarece eşyanın fiziki olarak muayene zorunluluğunun doğmuş olduğu,
Somut olay ve bu hükümler değerlendirildiğinde; eşyanın kırmızı hatta düşmesi üzerine gümrük idaresinin sanıklara muayene için hazır bulundurmaları ihtarı yapma yükümlülüğü olmadığı ve eşyanın muayene için hazır edilmesi gerektiği ve eşyaların onay işlemine rağmen gümrükte baştan itibaren hazır bulundurulmadığı, eşyaların gümrüğe getirilmediği, bu suretle olmayan eşyayı ihraç etmeye teşebbüs ettikleri; sanıklar ek eşya göndermeleri üzerine iptal talebinde bulunduklarını ifade etmiş iselerde bu aşamadan sonra, beyannamenin iptalinin mümkün olmadığı ve esasen dosyaya yansıyan iptal talebininde bulunmadığı ve bu suretle sanıkların, olayın başından beri ihraç edilmemiş bir eşyayı ihraç edilmiş gibi göstererek haksız çıkar sağlama kastıyla hareket ettiklerinin kabulü gerektiği, sanıkların beyanname düzenleyerek idareye vermeleri ve beyannamenin tescili, atılı suçun icra hareketini oluşturduğu. Ancak atılı kaçakçılık suçunun tamamlanması için öngörülen haksız çıkar elde edilmediği için eylem teşebbüs aşamasında kaldığı, 5607 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 3. maddenin (18) fıkrasına göre: ""Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiiller, teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, tamamlanmış suç gibi cezalandırılır."" hükmü gereğince sanıkların atılı suçtan cezalandırılmaları gerekirken dosya kapsamıyla örtüşmeyen gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.