Taraflar arasında görülen davada;    
Davacılar, 35330 ada 1 nolu imar parselinin müştereken maliki olduklarını, davalıların gecekondu yapmak suretiyle imar parselini işgal ettiklerini, taşınmazları için dava dışı yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını ileri sürüp, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemişlerdir.
Davalı Ş..., dava konusu yapının 1980 öncesinden beri kendisine ait olduğunu, imar uygulaması sırasında davacılara tahsis edilen taşınmaza tecavüzlü hale geldiğini, yapı ve ağaç bedeli ödenmedikçe yıkım kararı verilemeyeceğini, davalı M... , 20-25 yıldır aynı evde oturduklarını, tapusunun bulunmadığını bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, kesin mehle rağmen enkaz bedellerinin depo edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, belirlenen kaim bedelin ödenmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 35330 ada 1 sayılı taşınmazın imar parseli olduğu ve üzerinde davalı Ş...ile diğer davalı M..."nın inşa etmiş olduğu yapıların davacıların paydaşı oldukları taşınmaza taşkın olduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, taraflar arasındaki çekişmenin 3194 Sayılı Yasanın 18.maddesi hükmünün gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır.
Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 Sayılı Yasanın l605 Sayılı Yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı,  üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı  sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.
 2981 Sayılı Yasanın 3290 Sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur. 

Somut olaya gelince; davalı Ş... 97 sayılı kadastral parselde Belediye tarafından kendisine 2981/3290 sayılı İmar Affı Yasası hükümleri uyarınca verilen tapu tahsis belgesine istinaden kadastral parsel üzerine bina inşa ettiğini, imar uygulamasından sonra yapının tecavüzlü hale geldiğini savunmuştur.
Oysa, diğer davalı M..."nın böyle bir savunması bulunmamaktadır. O halde, yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde  davalı M... yönünden haklı ve geçerli bir nedeni bulunmaksızın davacının kayden malik olduğu taşınmaza taşkın yapılanarak elattığı gözetilmek suretiyle  belirlenecek ecrimisille birlikte davanın mutlak kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bu davalı yönünden de kaim bedelin yatırılmadığı gerekçesiyle reddi doğru olmadığı gibi, diğer davalı Ş..."in savunması üzerinde durularak davacılara özgülenen imar parselinin hangi kadastral parselden geldiğinin bir başka ifade ile davalı Ş..."in haiz olduğu tapu tahsis belgesinin ilişkin bulunduğu belirtilen 97 sayılı kadastral parselin yapıyı içeren bölümünün davacıların imar parseli içerisinde kalıp kalmadığının keşfen belirlenmek suretiyle kaim bedelin gerektirip gerektirmediğinin ortaya konularak neticeye gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Öte yandan, kabule göre de bir iş ve işlem yapılması konusunda hakim tarafından verilen önelin yasada öngörülen usul ve esaslara uygun olması ve gerekli unsurları kapsaması gerekir. Bir başka ifadeyle verilen süre içerisinde yerine getirilmesi öngörülen hususların ifa edilmemesi halinde müeyyidesinin (yaptırımının) ne olacağının da açıkça kendisine önel verilen tarafa hatırlatılması zorunludur. Oysa, mahkemece davacılara verilen önelin bu hususları içermediği sabit olup, yasal olduğu söylenemez.
Öyleyse, davacıların temyiz itirazları bu yönlere ilişkin olarak yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  13.05.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.