Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanı Kadriye Ençmen’in, ölünceye kadar bakma konusunda anlaşarak 65 parselde bulunan 4 no"lu bağımsız bölümünün intifa hakkını üzerinde tutarak çıplak mülkiyetini davalıya bağışladığını, ancak ölünceye kadar bakım şartının tapuya yansıtılmadığını, murisin cayma iradesi nedeniyle intifa hakkının temliki karşılığı noterde ölünceye kadar bakım sözleşmesi düzenlendiğini, murisin kendisine bakılmadığı gerekçesiyle açtığı, dava sonucunda noterde düzenlenen intifa hakkının temlikine ilişkin ölünceye kadar bakım sözleşmesinin iptaline karar verildiğini, temlik işleminin geçersiz olduğunu ileri sürerek, muvazaa nedeniyle tapunun iptali ile adına tescili, olmazsa tenkis isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, taşınmazın bağış işleminin usulüne uygun olduğu, muvazaa bulunmadığı, ancak işlemde mahfuz hisseye tecavüz edildiği gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteğinin reddine, tenkis isteğinin ise kabulüne karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup, yargılama aşamasında tenkise dönüştürülen istek uyarınca mahkemece, yapılan araştırma sonucuna göre tenkisten hüküm kurularak davanın kabul edilmiş olmasında bir hata bulunmamaktadır. O halde, davacının temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ne varki, çekişmeli taşınmazın değerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmesine olanak bulunmadığı belirlenerek, Türk Medeni Yasasının 506.maddesinde belirtilen tercih hakkının davalıya kullandırılmasına ve davalı tarafından tercih hakkının ayın verme olarak kullanılmış olmasına karşın, tercihe aykırı olarak mahkemece saklı pay değerinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine şeklinde hüküm kurulmuştur. Oysa, davalının ayın verme tercihi üzerine mahkemece davacının saklı payı dışında kalan miktar kadar bedelin davalıya nakden ödenerek taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, dava dilekçesinde gösterilen değer yerine keşfen belirlenen ve fakat yargılama aşamasında harcı ikmal edilmeyen değer üzerinden davacı yararına avukatlık ücretinin takdir ve tayin edilmiş olması da isabetsizdir.
Davalının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.05.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
