Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : CMK"nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanan; 2863 sayılı Kanunun 67/1, TCK"nın 62, 53/1. maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
2863 sayılı Kanun"a aykırılık suçundan ... 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24.05.2012 tarih ve 2011/52 Esas, 2012/361 Karar sayılı, 14.06.2012 tarihinde kesinleşmiş bulunan ilamı ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilip, 5 yıl denetim süresi belirlenen sanığın denetim süresi içinde işlediği kasıtlı suç nedeniyle ... 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 25.04.2013 tarih ve 2013/248 Esas, 2013/512 Karar sayılı ilamı ile Hakaret ve Tehdit suçlarından mahkûmiyetine karar verildiği, kararın 14.05.2013 tarihinde kesinleştiği, CMK’nın 231/11. maddesi gereğince yapılan ihbar üzerine duruşma açılarak 24.05.2012 tarih ve 2011/52 Esas, 2012/361 Karar sayılı hükmün açıklanması ile yetinilmesi gerekirken, 2873 sayılı Kanunun 70/1. maddesinde düzenlenen “izinsiz kültür varlığı bulundurma” suçundan kurulmuş önceki mahkumiyet hükmünden farklı olarak, sanığın 2863 sayılı Kanunun 67/1. maddesinde düzenlenen “bildirim yükümlülüğüne uymama” suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı olup, sanığın ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince, hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 02/02/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Sayın çoğunluğun mahalli mahkemenin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasındaki hükmün aynen açıklanması yerine hükmü değiştirerek açıklanmasının bozulmasına dair kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.
CMK’nın 231. maddesi 11. fıkrası "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Fıkranın düzenleniş şeklinden yeni bir suçun işlenmesi halinde açıklanmayan hükmün açıklanacağı, yükümlülüklere uymamakta ise daha farklı olarak yeni bir mahkûmiyet hükmünün kurulacağı anlamı çıkıyor.
Madde de "hükmü açıklar” ibaresinden, önceki hükmün açıklanması şeklinde mi yoksa yeni bir hüküm kurulması ile mi hükmün açıklanacağı hususunda bir açıklılık yoktur.
Ceza Genel Kurulu ve ceza daireleri uygulamalarına göre de hükmün açıklanmasının önceki hükmün tekrar baştan itibaren yazılması şeklinde olması gerektiğidir. Çünkü infaz edilecek tam bir hükmün bulunması gerekir ki isabetli olan uygulamada budur.
Kanun bütün deliller toplanıp sanığın mahkûmiyetine gidilmesi gereken hallerde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğini öngörmüştür. Hâlbuki uygulamada üzülerek söylemeliyiz ki çok sayıda mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarında birçok kovuşturma eksiklikleri olduğu gibi tamamıyla yanlış hükümler de kurulmaktadır.
İşte burada, mahkeme kusurlu ve sonuç doğurmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararındaki hükmü mü, yoksa fark edilen yanlışlıkları düzelterek yeni bir hüküm mü kurup açıklayacaktır?
Biz duruşma açarak hükmü açıklayacak olan mahkemenin doğru ve yanlışsız yeni bir hükmü kurması gerektiğini ve bu hükmü kurarken de hukuki sonuç doğurmayan önceki hükümdeki yanlışlıklardan arınmış yeni bir hüküm kurması gerektiğini düşünüyoruz.
Çünkü hiçbir hukuk kuralı bile bile bir yanlışlığın yapılmasını hoş görmez, önemli olan doğru ve adil kararlar verilmesidir. Önceki yanlış ve hiçbir hukuki sonuç doğurmayan kararı tekrar verip Yargıtay bozması ile doğru uygulamayı gösterip mahalli mahkeme buna uyarak doğru kararı versin demek, Yüksek Yargıtay’a anlaşılması zor bir kutsallık atfetmek olur.
Biz bu görüşümüzden hareketle hükmü açıklayacak olan mahkemenin açıklanmasını geri bıraktığı hükümdeki yanlışlıkları düzelterek yeni bir hüküm kurup açıklayabileceğini, buna engel bir hükmün bulunmadığını düşünüyoruz.
Mahkeme bu yeni hükümde eski hükümden farklı olarak:
1-Beraat kararı verebilir.
2-Tahrik indirimi uygulayabilir.
3-Şikâyetten vazgeçme veya zamanaşımı varsa düşme kararı verebilir.
4-Müsadereye veya müsadereye yer olmadığına karar verebilir.
5-Nitelikli hallerin uygulanmaması veya uygulanmasına karar verebilir.
6-Hesap hatalarını düzeltebilir.
7-Yargılama giderlerini düzeltebilir.
8-Zorunlu olan veya olmayan seçenek tedbirlere çevirebilir.
9-Yaş indirimi yapabilir.
Yasaklanmayan bilakis teşvik edilmesi gereken bir uygulamayı CMK’nın 289.maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılıklar gibi değerlendirmemek gerekir.
Ancak mahkeme şunu yapmamalı, erteleme kararı vermemeli. Çünkü kendisine tanınan hakkı kötüye kullanan bir kişi vardır.
Dava konusu olaya gelince:
Eserlerin Roma ve Bizans dönemine ait, 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli kültür varlıkları oldukları, sanığın verdiği ifadelerde davaya konu eserleri denizde yaptığı dalışta bulduğunu, evinde 7 yıl muhafaza ettiğini, abisine götürdüğü esnada da yakalandığını beyan ettiği, sanık hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, davaya konu eserlerin sanık tarafından ticari maksatla satın alındığına, kabul edildiğine ve satışa arz edildiğine dair dosyada somut ve kesin bir delil bulunmadığı, bu bakımdan sanığın eyleminin 2863 sayılı Kanunun 67/1. maddesinde düzenlenen “bildirim yükümlülüğüne aykırılık” suçunu oluşturduğu ve eylemlerinin sabit olduğu anlaşılmakla, mahalli mahkeme hükmünün onanması gerekirdi. Zaten sayın çoğunluğun sonuçta verilen kararın doğru olmadığına dair bir itirazı da yoktur.
Ayrıca;
1-Kanunlar sorunları çözmez. Sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yani karar vericilerdir.
2-Öte yandan, 20.05.1957 gün ve 5-13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; “Bir hükmün bozulmasını istilzam eylemesi bakımından, sureti mutlaka da kanuna muhalefet kâfi olmayıp kanuna vuku bulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylediği, duruşmada hazır bulunan hükümlüye TCK’nın 94. maddesinde yazılı ihtaratın yapılmamasının, esasa ve sonuca etkili olmaması bakımından hükmün bozulmasını gerektiren hallerden olmadığı” sonucuna ulaşılmış,
Öğretide de; “Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilmesi lazımdır. Eğer önceki hükümden başka bir karar verilemeyecekse bozmanın manası yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar doğru ve haklı bulunduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1425) görüşlerine yer verilmiştir. (CGK, 12.2.2013/14-55)
Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı sayın çoğunluğun onanması gereken hükmün bozulması yönündeki görüşlerine katılmıyoruz.