Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden paydaşı bulunduğu, 23, 119, 120 ve 145 parsel sayılı taşınmazlarda, davalı ile yaptıkları rızai taksim sonucu kendisine isabet eden kısımlara, davalının haksız olarak müdahalede bulunduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar  verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar  verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar  verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden, çekişme konusu taşınmazlarda davacı, davalı ve dava dışı kişilerin paydaş bulundukları, davalının 23 ve 120 parselde yer kullandığı 119 ve 145 parselleri kullanmadığı anlaşılmaktadır.
Davalının, çekişme konusu 119 ve 145 parselleri kullanmadığı belirlenmek suretiyle bu parseller yönünden davanın reddedilmiş olmasında bir  isabetsizlik yoktur. 23 ve 120 parsel sayılı taşınmazlara ilşikin davalı temyizine gelince;
Bilindiği üzere;  paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. 
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.  Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. 
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince;  dava konusu taşınmazlarla ilgili paydaşlar arasında fiili taksim ve kullanma biçimi konusunda bir  anlaşma olduğu belirlenmiş değildir. Ayrıca, davacı yönünden intifadan men koşulunun oluşup oluşmadığı saptanamamıştır. O halde, mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulamanın hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda araştırma yapılarak, sonucuna göre bir karar  verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedene hasren HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.4.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.