MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 14. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen sıfat yokluğu nedeniyle davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili; davalı Belediyenin mülkiyetinde bulunan parkta abonesiz su sayacı takılmak suretiyle kaçak su kullanıldığını, müvekkili kuruma ödenmeyen 31.08.2012 tarihli ve 2012/4175 sayılı kaçak su kullanma tutanağı ile ilgili olarak aleyhine başlatılan icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı cevabı:
5. Davalı vekili; davaya konu edilen yerin belediyeye ait park ve bahçeler envanterinde bulunmadığını, davacı kurumun iddialarının asılsız ve yersiz olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.01.2015 tarihli ve 2014/183 E., 2015/24 K. sayılı kararı ile; davalı hakkında kaçak su tutanağı düzenlenmiş ise de dava konusu yeşil alanın Çankaya Belediyesine ait park olarak kullanılmadığı ve belediye envanterinde böyle bir parkın olmadığı, tanık olarak dinlenen muhtar ..."ın 1989 yılından itibaren davaya konu yerde yapılaşma bulunduğunu, sokak üzerindeki evlerin karşısında kalan boşluğa ağaçlar dikilip sulandığını, kooperatifin faaliyeti sona erince dikilen ağaçların komşular tarafından bahçelerinden temin edilen su ile sulandığını, 2004 yılında kooperatifin yaptığı su şebekesinin ASKİ"ye devredildiğini ve ağaçların tanker ile sulanmaya başlandığını, ASKİ"nin kör tıpa takarak su akışını engellemesine rağmen zaman zaman komşuların kör tıpayı açarak araç suladıklarını beyan etmesi karşısında bu eylemlerin davalı ile ilgisinin bulunmadığı, böyle olunca davalıya husumet yüklenemeyeceği gerekçesiyle davanın “pasif husumet yokluğu nedeniyle” reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 14.04.2016 tarihli ve 2015/9542 E., 2016/5811 K. sayılı kararı ile ;
“…Uyuşmazlığın çözümü açısından; fiili kullanıcının tesbiti, bu bağlamda mahkemece, düzenleme ortaklık payı devirlerine ilişkin belgelerin, kaçak su tesisatının bulunduğu mahalle ilişkin envanter kayıtlarının celbi, kaçak su kullanıldığı iddia edilen yere ilişkin 1/1000 lik imar planı getirtilmek suretiyle, zabıt mümzi tanıklar fen bilirkişisi ve inşaat mühendisi refakatiyle keşif yapılmak suretiyle kaçak su tesisatının bulunduğu yerin imar planı üzerindeki konumu saptanmalı, bu alanın sorumluluğunun Belediyeye mi, kooperatife mi ait olduğunun tespitinden sonra; davalının sorumluluğu cihetine gidilecekse; Aski Tarifeler Yönetmeliğinin Tutanak tarihinde yürürlükte olan hükümleri uyarınca saptanması suretiyle davacının davalıdan istemekte haklı olduğu alacak miktarının tespiti gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir…”gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Mahkemenin 15.12.2016 tarihli ve 2016/411 E., 2016/555 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçeleri tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kaçak su tahakkukuna ilişkin somut olayda, davalı belediyeye husumet düşüp düşmeyeceği hususunda yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Dava, kaçak su tahakkukuna dayalı icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
13. Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce husumet (taraf sıfatı) kavramına değinmekte fayda vardır.
14. Taraf sıfatı (husumet) maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukukî ilişkinin sujesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usulî bir kavramdır. Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 50. maddesine göre, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, taraf ehliyetine de sahiptir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir (HMK, m. 51). Fiil ehliyetine sahip olan kişi, dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usul işlemlerini yapabilir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu hâlde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, "sıfat" yerine "husumet" terimi de kullanılmaktadır.
15. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır. Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur. Bu husus mahkemece re’sen göz önünde bulundurulmalıdır. Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davacı ya da davalı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin, ileri sürülme zamanı Kanun ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi, davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def’î de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re’sen nazara alınması gerekli hukukî bir durumdur.
16. Yapılan açıklamalar doğrultusunda dosya kapsamı ele alındığında; davacı ASKİ görevlileri tarafından 31.08.2012 tarihinde, Ahlatlıbel mahallesi 1857 sokakta bulunan yeşil alanla ilgili, mahalle muhtarı ...’ın yazılı beyanına göre işlem yapılarak, “aboneliği yok kayıtsız su sayacı takarak kaçak su kullanıldığı tespit edildi” açıklamasıyla davalı ... Belediyesi hakkında kaçak su kullanma tutanağı düzenlendiği anlaşılmaktadır.
17. Her ne kadar Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, dava konusu yeşil alanın Çankaya Belediyesine ait park olarak kullanılmadığı, belediye envanterinde böyle bir parkın varlığının olmadığı, kaçak suyun kullanılmasına ilişkin eylemlerin davalı ile ilgisinin bulunmadığı, bu nedenle davalıya husumet yüklenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de dosya kapsamında dava konusu yeşil alanın davalıya ait park olarak kullanılmadığı ve belediye envanterinde böyle bir parkın var olmadığı yönünde bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bu nedenle konunun araştırılması suretiyle davaya konu yerde davalı belediyenin sorumluluğunun olup olmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde aydınlığa kavuşturulmasının gerektiği açıktır.
18. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davaya konu yerin davalının sorumluluğunda olan bir yer olmasının, davaya konu kaçak su kullanımından sorumluluğu gerektirmediği, kaçak su kullanımından ancak abonelik mevcut olsaydı abonenin ve kaçak suyu kullandığı tespit edilen fiili kullanıcıların haksız fiil hükümlerine göre sorumluluklarına gidilebileceği, dosyada toplanan delillere ve dinlenen tanık ifadelerine göre kaçak suyun fiilen davalı tarafından kullanıldığının ispat edilemediği, davaya konu yerin davalının sorumluluk sahasında olup olmadığına dair yapılacak araştırmanın da sonuca etkili olmadığı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
19. Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
20. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 01.06.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, davalının mülkiyetinde bulunan parkta abonesiz su sayacı takarak kaçak su kullanıldığını, kuruma ödenmeyen 31.08.2012 tarihli 2012/4175 sayılı kaçak su kullanma tutanağa dayalı borç ile ilgili olarak davalı aleyhine başlatılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacı kurumun iddialarının asıl ve yersiz olduğunu bu yerin Belediye"ye ait park ve bahçeler envanterinde bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 14/04/2016 tarih 2015/9542Esas, 2016/5811 sayılı Kararı ile ""Uyuşmazlığın çözümü açısından; fiili kullanıcının tespiti, bu bağlamda mahkemece, düzenleme ortaklık payı gelirlerine ilişkin belgelerin, kaçak su tesisatının bulunduğu mahalle ilişkin envanter kayıtlarının celbi, kaçak su kullanıldığı iddia edilen yere ilişkin 1/1000"lik imar planı getirilmek suretiyle, zabtı münzi Tanıklar, fen bilirkişisi ve inşaat mühendisi refakati ile, keşif yapılmak suretiyle zabtı münzi tanıklar, fen bilirkişisi ve inşaat mühendisi refakati ile keşif yapılmak suretiyle zabtı münzi tanıklar, fen bilirkişisi ve inşaat mühendisi refakati ile keşif yapılmak suretiyle kaçak su tesisatının bulunduğu yerin imar planı üzerindeki konumu saptanmalı, bu alanın sorumluluğunun belediyeye mi kooperatife mi ait olduğunun tespitinden sonra davalının sorumluluğu cihetine gidilecekse; ASKİ tarifeler yönetmeliğinin tutanak tarihinde yürürlükte olan hükümleri uyarınca saptanması suretiyle davacının davalıdan istemekte haklı olduğu alacak miktarının tespiti gerekirken, yanılgı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir."" gerekçesi ile bozma kararı verilmiş, mahkemece de bozma kararına direnilmiştir. Uyuşmazlık, dava konusu yeşil alanda (park) kaçak su kullanımından belediyenin sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı ASKİ tarafından, davalı ... aleyhine dava konusu yeşil alanda abone olunmaksızın kayıtsız su sayacı takarak kaçak su kullandığı tespit edilerek 31/08/2012 tarihili kaçak su kullanıldığı düzenlenmiş olup, tutanakta davalı ... yetkililerinin imzası bulunmaktadır.
Davacı ASKİ tarafından kaçak su kullanıldığı iddiası ile alacak tahakkuk ettirilerek, alacağın tahsili için icra takibine girişilmiş, davalının takibe itiraz üzerine de iş bu itirazın iptali davası açılmıştır.
Mahkemece mahallinde keşfe gidilmiş, keşif mahallinde dinlenen tutanak mümzi (tanık) beyanında; abonelik olmadan su kullanıldığını tespit ettiklerini, muhtarın veya beyanına göre bu yerin Çankaya Belediyesine ait olduğunu öğrendiklerini açıklamıştır.
Davalı tanığı ..., 1989 yılından beri bu bölgenin tümünü içeren kooperatifin başkanı olduğunu, evlerin tam karşısında yeşil alan olarak bırakılan boş yere ağaçlar dikildiğini, dikilen ağaçların bakımını vakıf tarafından karşılandığını, komşular tarafından bahçelerinde bulunan su kuyularından bu parka boru ile su verildiğini, 2004 yılında kooperatifin yapıldığı su şebekesine ASKİ"ye devrettiklerini, ASKİ"ye devredilince ağaçların tanker ile sulamaya başladıklarını ve bağlantı olan su çeşmelerini de kör tıpa ile kapattıklarını, ancak zaman zaman kör tıpayı açarak bazı komşuların araç yıkadıklarını ve su çaldıklarını gördüğünü ifade etmiştir.
ASKİ Tarifeler Yönetmeliği"nin 55. maddesi uyarınca; "Abone olunmaksızın su dağıtım şebeke hattından veya şube yolundan idareye ait kuyu veya kaynaktan delerek, boru döşeyerek, motor sağlayarak vs. surette su temin etmek veya abone olup da sayaçsız, ters sayaç-ters bağlantı yaparak, veya sayacı işletmeyecek herhangi bir tertibatla su kullanmak yasak olan fiillerden kabul edilmiştir.
Tekel niteliğindeki bir hizmet bulunan ASKİ"nin fiili ve yasal engel bulunmayan hâllerde su hizmetinden yararlanmak isteyen kişilerle sözleşme yapmak mecburiyeti vardır. Sözleşme kurulmasıyla ASKİ, karşı taraf abonenin hizmetine su hizmetini sağlamakla yükümlü olup, anılan hizmetten yararlanan kişinin de hizmetin bedelini ödemesi gerekir. Abonelik sözleşmesi bulunmayan yerlerde kullanılan kaçak su beledinden ise ancak kaçak kullanımı yapan gerçek ve tüzel kişiler sorumludur. Eş söyleyişle kurum ile sözleşme yapan abonenin veya abone olmaksızın kaçak olarak su hizmetinden yararlanan kişinin yasal mevzuat uyarınca anılan su bedeline ödemesi gerektiği hususu kuşkudan uzaktır.
Somut uyuşmazlıkta, mahkemece toplanan deliller ile davacı kurum kaçak su kullanım tutanağı düzenlenen park yerinde bizzat belediyenin belediye çalışanlarının su kullandığını ispat edememiştir. Bu nedenle mahkemenin direnme kararının onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.