İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Kandıra Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 20/05/2015
NUMARASI : 2009/109-2015/133
DAVACI : M.. O.. (İrfan oğlu)
DAVALILAR : M.. O.. (Kadir oğlu) - A.. T.. - E.. K..- H.. O..

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 20/05/2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı M.. O.. vekili Av. F.. Ş.. tarafından istenilmekle, tayin olunan 17/11/2015 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davacı M.. O.. vekili Av. F.. Ş.. ile diğer taraftan M.. O.. ve Arkadaşları vekili Av. Y.. E.. geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü

K A R A R

Kadastro sırasında Ağaçağıl köyü 104 ada 341 parsel sayılı 1298,59 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
104 ada 688 parsel sayılı 962,07 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
104 ada 719 parsel sayılı 2138,58 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
105 ada 21 parsel sayılı 904,43 m² yüzölçümündeki taşınmaz samanlık ve tarla,
105 ada 27 parsel sayılı 742,81 m² yüzölçümündeki taşınmaz samanlık ve tarla,
107 ada 8 parsel sayılı 454,93 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
109 ada 14 parsel sayılı 443,14 m² yüzölçümündeki taşınmaz fındıklık,
114 ada 18 parsel sayılı 550,61 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
115 ada 2 parsel sayılı 315,08 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
126 ada 133 parsel sayılı 911,53 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
126 ada 254 parsel sayılı 2590,07 m² yüzölçümündeki taşınmaz fındıklık,
126 ada 471 parsel sayılı 753,19 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
126 ada 485 parsel sayılı 2259,50 m² yüzölçümündeki taşınmaz fındıklık,
127 ada 53 parsel sayılı 673,94 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
127 ada 73 parsel sayılı 763,25 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
127 ada 141 parsel sayılı 942,42 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
128 ada 25 parsel sayılı 2785,61 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
128 ada 51 parsel sayılı 110,52 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
129 ada 119 parsel sayılı 1584,93 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
129 ada 142 parsel sayılı 724,20 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
129 ada 145 parsel sayılı 746,41 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
129 ada 154 parsel sayılı 823,83 m² yüzölçümündeki taşınmaz fındıklık,
129 ada 160 parsel sayılı 1196,22 m² yüzölçümündeki taşınmaz fındıklık,
129 ada 186 parsel sayılı 3045,41 m² yüzölçümündeki taşınmaz fındıklık,
130 ada 55 parsel sayılı 1145,82 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
130 ada 82 parsel sayılı 752,77 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
130 ada 155 parsel sayılı 8243,71 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
130 ada 175 parsel sayılı 617,35 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
130 ada 178 parsel sayılı 1897,77 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
130 ada 218 parsel saylı 2433,57 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
130 ada 231 parsel sayılı 163,10 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
130 ada 242 parsel sayılı 3440,29 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
131 ada 71 parsel sayılı 1742,38 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
131 ada 159 parsel sayılı 1357,63 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
131 ada 167 parsel sayılı 2889,38 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
131 ada 173 parsel sayalı 1815,61 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
131 ada 175 parsel sayılı 4101,21 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
131 ada 240 parsel sayılı 1110,09 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
145 ada 196 parsel sayılı 1068,45 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
145 ada 362 parsel sayılı 7471,41 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
163 ada 49 parsel sayılı 1053,28 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,
niteliğiyle Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/92 Esas sayılı dosyasında dava konusu olduğu, davalı A.. oğlu K.. O..’un ölü olduğu ve mirasçılarının bu taşınmazların 2/3 hissesini kullandıkları ancak muhtar ve bilirkişilerin beyanlarına göre K.. O.. mirasçılarının taşınmazların 1/3, İ.. oğlu M.. O.."un ise 2/3 hissesini kullanması gerektiğinden söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit edilmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesinde dosyasında davacı M.. O.. tarafından K.. O.. aleyhine açılmış olan müdahalenin men"i ve ecrimisl davası tefrik edilerek müdahalenin önlenmesi davası kadastro mahkemesine devredilmiş, mahkemenin 2009/109 esasına kaydedilmiştir.
Kadastro Mahkemesinin 2005/256 Esas sayılı dosyasında: davacı M.. O.., davalı A.. T.. adına tespit edilen 113 ada 45 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünü halası A.. Y..’in çocuklarından aldığı iddiasıyla dava açmış, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine ilişkin karar davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 28/01/2013 gün ve 2013/18 - 328 sayılı kararıyla; “davacı tarafın tutunduğu satış senedi çekişmeli taşınmaza uygulanarak, fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün davalı tarafından dava dışı 3. kişiden satın alındığı ve terekeye dahil olmadığı, raporda (B) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün ise; mirasçılardan Kadir tarafından davalıya satıldığı ve davalının da 20 yılı aşkın süre ile zilyetliğinin bulunduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de; yapılan araştırma, inceleme ve değerlendirme kısmen yerinde bulunmamaktadır. Dosya kapsamından, davaya konu 113 ada 45 parsel sayılı taşınmazın 23.11.2010 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen 1096.50 m² yüzölçümündeki bölümünün, 1947 yılında ölen muris M.. O..’tan intikal etmediği ve davalı tarafından dava dışı S.. A..’tan satın alındığı anlaşılmakta olup, bu husus davacının da kabulündedir. Aynı taşınmazın fen bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 4158.45 m² yüzölçümündeki bölümü ise, davacı tarafından 43 parça taşınmaza yönelik müdahalenin önlenmesi talebiyle açılan ve Asliye Hukuk Mahkemesinden mahkemenin derdest 2009/109 Esas sayılı dosyasına aktarılan dava konusu taşınmazlardan biri olduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca; mahkemece, davaya konu 113 ada 45 parsel sayılı taşınmazın, çekişmeli bulunmayan 23.11.2010 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen 1096.50 m² yüzölçümündeki bölümünün davalı adına tapuya tesciline, aynı raporda (B) harfi ile gösterilen çekişmeli 4158.45 m² yüzölçümündeki bölümün ise, bu dosyadan tefrik edilerek mahkemenin 2009/109 Esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine, karar vermek gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir.” denilerek bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilâmına uyulduktan sonra 113 ada 45 parsel sayılı taşınmazın (A) harfiyle işaretli 1096,50 m²’lik bölümünün tespit maliki adına tespitteki vasfıyla tesciline, (B) harfiyle işaretli 4158,45 m²’lik bölümü yönünden açılan davanın tefriki ile mahkemenin 2009/109 esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verilmiştir.
Mahkemece;
1- Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine,
2- Dava konusu Ağaçağıl köyü 115 ada 2, 114 ada 18, 130 ada 155, 163 ada 49, 128 ada 25, 129 ada 186, 128 ada 51, 126 ada 471 ve 485, 127 ada 73, 53 ve 141, 129 ada 119, 130 ada 175 ve 178, 129 ada 142, 145, 154 ve 160, 130 ada 218 ve 231, 126 ada 133, 109 ada 14, 105 ada 21, 126 ada 254, 107 ada 8, 104 ada 688, 130 ada 82 ve 55, 145 ada 362, 130 ada 242, 131 ada 240, 167, 173, 175 ve 159, 145 ada 196, 131 ada 71, 104 ada 719 ve 341 nolu parsellerin her birinin ayrı ayrı 9 pay kabul edilerek;
3 pay İrfan oğlu ... TC kimlik numaralı M.. O..,
2 pay Aşır kızı ... TC kimlik numaralı H.. O..,
2 pay Kadir oğlu .... TC kimlik numaralı M.. O..,
2 pay Kadir kızı ..... TC kimlik numaralı E.. K.. olarak davalı parsellerin malik hanelerinin doldurulmasına, bu şekliyle davalı parsellerin tapuya kayıt ve tesciline,
3- Dava konusu Ağaçağıl köyü 105 ada 27 nolu parselin tamamı 3 pay kabul edilerek;
1 pay Aşır kızı ... TC kimlik numaralı H.. O..,
1 pay Kadir oğlu .... TC kimlik numaralı M.. O..,
1 pay Kadir kızı .... TC kimlik numaralı E.. K.. olarak davalı parselin malik hanesinin doldurulmasına, bu şekliyle davalı parselin tapuya kayıt ve tesciline,
4- Dava konusu Hacışeyh köyü 113 ada 45 nolu parselin 30/09/2014 tarihli fen bilirkişisi raporunda (B) harfi ile gösterilen 4158,45 m²lik kısmının davalı Hüseyin oğlu A.. T.. adına tapuya kayıt ve tesciline,
karar verilmiş, hüküm davalı M.. O.. vekili Av. F.. Ş.. tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.
Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki, çekişmeli taşınmazlar asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek kadastro tutanakları malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine aktarılmıştır. Bu nedenle, 3402 sayılı Kanunun 30/2 madde hükmüne göre kadastro mahkemesince re’sen yapılacak araştırma ile taşınmazların niteliği ve maliklerinin belirlemesi zorunludur. Çekişmeli taşınmazların bir kısmı ormana bir kısmı da dereye sınır olduğu halde, taşınmazların niteliğini belirlemek amacıyla orman ve jeolog bilirkişisinden rapor alınmamıştır. Ziraat bilirkişi raporu ise çekişmeli taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yetersizdir.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.
Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazların kadastro tespit tutanakları malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine devredildiğinden dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye Hazineye ve Orman Yönetimine tebliğ edilip husumet yaygınlaştırılmalı, Hazine ve Orman Yönetiminden delil ve belgeleri istenmeli; tutanak aslının dosya içerisinde bulunması gerektiğinden 113 ada 45 sayılı parselin (A) harfiyle işaretli bölümüyle ilgili kesinleşen dava dosya bu dosya içerisine konulmalı, daha sonra her bir davalı parselin geniş çevresini gösterir kadastro pafta örneği ile komşu parsel tutanak ve dayanakları, en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları ile varsa amenajman planı bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler önceki keşifte görev almamış ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile üç orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli yer ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri özellikle hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunu da açıklar yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak jeoloji bilirkişi aracılığıyla çekişmeli taşınmazların dere yatağı olup olmadığı araştırılmalı; taşınmazların zilyetlikle kazanılacak yerlerden olduğu belirlendiği takdirde; mirasçılar arasında aynı iddiayla açılan dava olup olmadığı araştırılıp varsa dava dosyaları getirtilerek birleştirme düşünülmeli; taraflar arasında, dava konusu taşınmazların ortak miras bırakandan kaldığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın, miras bırakanın ölümünden sonra terekenin mirasçıları arasında yöntemince paylaşılıp paylaşılmadığı ve uyuşmazlığa konu paylaşım sonucu hangi tarafa isabet ettiğine ilişkin olduğu, paylaşıma dayanan tarafın, Medenî Kanunun 6. maddesi gereğince paylaşımın varlığını, paylaşım tarihini, paylaşıma bütün paydaşların veya yetkili temsilcilerinin katıldıklarını, paylaşımda paydaşlara verilen paylar ile bunların akıbetlerini, Kadastro Kanununun bölgede uygulandığı tarihe kadar paylaşımın bozulmadığını kanıtlamakla yükümlü olduğu göz önünde bulundurularak, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 15. maddesi uyarınca, harici paylaşım belgeler, bilirkişi ve tanık beyanları ile kanıtlanabileceğinden mahkemece, paylaşıma dayanan taraftan bu konuya ilişkin delilleri sorulmalı, paylaşım yapılmışsa, paylaşımın yapılmadığını iddia eden tarafın bu taşınmazdaki payına karşılık ne aldığı, taşınmaz almışsa nereden aldığı ve kadastro sırasında kimin adına tesbit edildiği araştırılmalı, gerektiğinde ilgili tutanaklar getirtilip incelenerek bilirkişi ve tanık beyanlarının doğruluğu denetlenmeli; uzun süreli kullanmanın harici paylaşımın karinesi olabileceği, paylaşımda eşitliğin zorunlu bulunmadığı gözönünde tutulmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, mirasçılar yanında, murisler yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı M.. O.. vekili Av. F.. Ş..’ün temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması nedeniyle 1.100.-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı M.. O..’a verilmesine, taraflarca 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi atfıyla HUMK"nın 388/4. (HMK m. 297/ç) ve HUMK"nın 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilâmının tebliğinden itibaren ilâma karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, temyiz harcının istek halinde iadesine 17/11/2015 günü oy birliğiyle karar verildi.