Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 1 ada 121 parsel sayılı taşınmazına davalının taşkın bina inşa etmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi ve yıkım isteminde bulunmuştur.
Davalı, inşa ettiği binanın ruhsatı bulunduğunu, herhangi bir tecavüzü olmadığını belirterek reddi savunmuş ve taşan bölümün bedelini ödemeye hazır olduğunu beyan etmiştir.
Mahkemece, müdahalenin sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1 ada 121 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya, bunun kuzeyinde bulunan 248 nolu parselin ise davalıya ait olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı, 248 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapının kendi taşınmazına taşkın olduğunu ve aynı zamanda kayıt kapsamında kalan bir kısım yerinde davalı tarafından kullanıldığını ileri sürerek eldeki davayı açmış olup, Mahkemece elde edilen bilirkişi raporu gözetilmek suretiyle krokide ( A ) harfi ile gösterilen bölümü davalının tel örgü çekerek kullandığı, davacıya ait taşınmaza zeminde bir taşkınlık olmamakla beraber 1. kattan sonra hava bölümünde 1.40 cm taşkın olduğu gözetilmek suretiyle davanın kabulü cihetine gidildiği görülmektedir.
O halde, krokisinde tel örgü çekildiği belirlenen bölüm yönünden davanın kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu yöne değinen davalının temyiz itirazı yerinde değildir. Reddine.
Ancak, TMK"nun 718 maddesi taşınmazın dikey mülkiyetini, TMK"nun 719 maddesi ise yatay mülkiyetini belirlemiştir. TMK"nun 718 maddesi hükmü uyarınca arazi üzerindeki mülkiyet hakkı kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve atındaki arz katmanlarını da kapsayacağı sabittir.
Keza, aynı maddenin 2 fkrasında da bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar,bitkiler ve kaynaklarında dahil olduğu öngörülmüştür. Bu yasal düzenleme karşısında her ne kadar davalının kendi parseline yapmış olduğu taşınmazın fiili olarak davacı taşınmazına bir tecavüzü yok ise de, davacıya ait parselin hava katmanına taşkınlığı görülmektedir.
Nevar ki, bu konuda elde edilen bilirkişi raporunda ölçümün hangi aletle yapıldığı belirtilmemiştir.
O halde, taşkınlığın belirlenmesinde bilimsel verilere uygun olarak hareket edildiğini söyleyebilme olanağı yoktur. Anılan husus gözardı edilerek eksik uygulamaya dayalı olarak karar verilmesi doğru olmadığı gibi davalı tecavüz eden bina kısmı bakımından TMK"nun 726 ve 826 madde hükümleri uyarınca bedeli karşılığı üst hakkı (temliken tescil) istemiştir. Oysa Mahkemece bu konuda da olumlu veya olumsuz bir karar verilmiş değildir.
Öyle ise, davalının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428. Maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.4.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.