MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Dörtyol 1. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ..."a babası ..."ın vefatı sonrasında 2004 yılından itibaren ölüm aylığı bağlandığını ancak 14.06.2012 tarihli denetmen raporuna istinaden davacının ayrıldığı eşi ... ile birlikte yaşamaya devam ettiği gerekçesiyle aylığın 01.11.2008 tarihinden itibaren kesilerek yapılan ödemelerin borç çıkarıldığını, davacının annesi ile birlikte Hatay’ın Dörtyol ilçesinde yaşadığını, babaları ile birlikte yaşayan çocuklarını ziyaret amacıyla Antalya’ya gittiğinde Sosyal Güvenlik Kurumu denetmenlerince tespit yapıldığını, müvekkilinin 1998 yılında boşandığını, babasının ise 2003 yılında vefat ettiğini, muvazaalı boşanma amacının olması durumunda babasının ölümünden sonra boşanması gerektiğini, sağlık sorunları olduğunu ve tek gözü ile idare ettiğini, sağlık sigortasından faydalanamadığını belirterek davalı Kurum işleminin iptali ile kesilme tarihi itibariyle aylığının yeniden bağlanmasına ve gerekli sağlık şartlarının müvekkiline sağlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; Kurum işleminin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre yapıldığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
6. Dörtyol 1. İş Mahkemesinin 26.06.2014 tarihli ve 2013/3 E., 2014/315 K. sayılı kararı ile; Kurum işleminin 04.04.2012 (14.06.2012) tarihli denetmen raporuna dayandığı, raporda ifadesi alınan kişinin aynı zamanda tanık sıfatıyla dinlendiği, davacı ve boşandığı eşinin aynı çatı altında kaldığına dair tereddüte yer vermeyecek şekilde beyanda bulunmadığı, Dörtyol ilçesi Kışlalar Mahalle muhtarının da davacı ve boşandığı eşinin aynı çatı altında kalmadığı yönünde beyanda bulunduğu, nüfus ve seçim kayıtlarında boşanma tarihinden sonraki tüm aşamalarda davacı ve eşinin aynı yerde ikamet ettiklerinin belirlenemediği, davacının SGK"dan maaş almak amacı ile eşinden muvazaalı bir şekilde boşandığı tespit edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
7. Dörtyol 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 04.06.2015 tarihli ve 2014/16604 E., 2015/12692 K. sayılı kararı ile; “..Dosyadaki belgelerden; davacının 16.09.1998 tarihinde Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi"nin (Aile Mah. Sıfatı İle) 1998/563-594 E.,K. Sayılı ilamı ile eşi ile anlaşmalı olarak boşandıkları, 14.06.2012 tarihli SGK kontrol memur raporunda, mernis adresinde eski eşin 27.9.2010 tarihli beyanına göre oluşturulan ikamet adresinde yapılan araştırmada aynı apartman sakini ... beyanı ve davacının eski eşin işyerinde çalışıyor olması nedeni ile davacının eski eşi ile birlikte fiilen yaşadığı gerekçesi ile davacının babasından aldığı aylığın kesilmesi gerektiği belirtilmiş ve tutanakta ismi geçen tanık mahkemece dinlenilmiş ve tanığın 3 gün önce apartmana taşındığını, davacının yukarı katta oturduğunu ancak sonrasında davacının oğlunun çamaşırlarını temizlemek için gelip gittiğini öğrendiğini belirttiği ve nüfustan gelen adres bilgilerinde davacı ve eski eşin 02.12.2008 tarihinden eski eşin adresinin değiştirdiği 27.09.2010 tarihine kadar birlikte yaşadıkları, zabıta araştırmasının yalnızca eski eşin ikamet adresinde yapıldığı, davacının Dörtyol ilçesindeki adresinde herhangi bir araştırma yapılmadığı, dinlenen tutanak tanığının yeni taşınmış olmasına rağmen fiili durumu bilmesinin mümkün olmadığı hususları gözardı edilerek sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 56.maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş, davacı ve eski eşin merniste kayıtlı adreslerinden yeteri kadar araştırma yapılarak, gerikirse muhtar, aza, apartman yöneticisi, kapıcı yahut komşular dinlenilmek sureti ile boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucunda davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı
9. Dörtyol 1. İş Mahkemesinin 22.04.2016 tarihli ve 2015/543 E., 2016/278 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu davacı ve eski eşin adreslerinde eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda gerekli araştırmaların yapıldığı, herhangi bir delil elde edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 02.03.2017 tarihli ve 2016/14785 E., 2017/1562 K. sayılı kararı ile; “..Somut olayda, davacı 16.09.1998 tarihinde eşi ile anlaşmalı olarak boşanmıştır ve davacıya babasından dolayı yetim aylığı bağlanmıştır. 14.06.2012 tarihli kontrol memuru raporu doğrultusunda yetim aylığı 01.10.2008 tarihi itibari ile kesilerek, Kurumca, yapılan ödemeler borç kaydedilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59/2. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.
Dosya içeriğinden, Nüfus Müdürlüğünün yazısından anlaşılacağı üzere boşanma tarihinden 2010 yılına kadar davacı ve eski eşin adreslerinin aynı olduğu, davacı ve eski eşin fiilen birlikte yaşadıkları sabit olup, aksi ispat edilemeyen kontrol memuru raporunun aksine davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda; davanın reddi gerekirken mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi; usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
11. Dörtyol 1. İş Mahkemesinin 07.07.2017 tarihli ve 2017/67 E., 2017/244 K. sayılı kararı ile; salt adres kayıtlarının aynı olmasının fiilen birlikte yaşama olgusunun ispatında yeterli olmayacağı, davalının aynı zamanda denetmen raporunu düzenleyen taraf olması gözönünde bulundurulduğunda taraflardan birinin tek taraflı iradesiyle oluşturduğu delili mutlak surette doğru kabul ederek başkaca herhangi bir delille desteklenmeksizin hükme esas alınmasının tarafların eşitliği ve adil yargılanma ilkelerine aykırı olduğu, davalı Kurum tarafından iddia olunan fiilen birlikte yaşama olgusunun genel ispat kuralları çerçevesinde yine davalı Kurum tarafından ispat edilmesi gerektiği, davacının Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/563 E., 1998/594 K. sayılı kararı ile boşandığı, babasının ise 11.11.2003 tarihinde vefat ettiği, muvazaa ilişkisine dayanak teşkil eden babanın ölümü ve buna istinaden maaş bağlanması olgusunun geri tarihli boşanma kararına etki ettirilerek Kurum tarafından rapor tanziminin hakkaniyete uygun olmadığı, evlilik ve boşanma kararlarının vatandaşların özgür iradeleriyle meydana getirdikleri medeni durumlar olup, aslolanın aksi ispat olana kadar dürüstlük olduğu gözönünde bulundurulduğunda boşanma olgusuna tarafların özgür iradelerinin haricinde başka nedenler atfedilmesi ve bu atıflara dayanarak davaya konu olayda olduğu üzere yaptırımlar uygulanmasının hukukun vatandaşlara ve insanlara karşı genel yaklaşımına uygun olmadığı, bu nedenle fiilen birlikte yaşama olgusunun ispatlanamadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; toplanan deliller ve sosyal güvenlik denetmen raporu içeriği dikkate alındığında davacının boşandığı eşiyle eylemli olarak birlikte yaşadığının sabit olup olmadığı; denetmen raporunun aksinin ispatlanıp ispatlanmadığı; buradan varılacak sonuca göre dava konusu Kurum işleminin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
14. Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 56. maddesinin 2. fıkrasıdır.
15. 5510 sayılı Kanun’un “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” kenar başlıklı 56. maddesinde: “Ölen sigortalının hak sahiplerinden;
a) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği,
b) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları,
hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.
Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.
16. 01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu"nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun"da yer almıştır.
17. 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasının madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir.
18. Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir.
19. Gerçekten de ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın, sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Centel, T: Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195).
20. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki; hak sahibinin, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nda (Anayasa) öngörülen bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de, Devletin sosyal görevlerini, malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesine ilişkin Anayasa’nın 65. maddesi uyarınca sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi, Devletin boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte, bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakması mümkündür.
21. Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanun’un 56/2. maddesinin Anayasa’nın 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138. maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvurular yapılmıştır.
22. Anayasa Mahkemesi yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 tarihli ve 2009/86 E., 2011/70 K. sayılı kararında, “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez. Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Ölüm aylığı yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın malî kaynakları çerçevesinde Anayasa’nın 60. maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, hükmün Anayasa’nın 2, 10 ve 60. maddelerine aykırı olmadığını; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138. maddeleri ile ilgisinin olmadığı belirtilerek, oy çokluğuyla başvuruların reddine karar vermiştir.
23. Sonuç olarak, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla getirilmiş olması ve düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığının tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarınca uygulanmasının zorunlu olması karşısında, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen hak sahiplerine gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi usul ve yasaya uygundur.
24. Gelinen bu noktada maddenin zaman bakımından uygulanması yönünden 5510 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin değerlendirilmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.
25. 5510 sayılı Kanun’un “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun’un 68. maddesi ile değişik geçici 1. maddesi: “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.
17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılanlara ve bunların hak sahiplerine bağlanmış olan aylık ve gelirler, 55 inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır…” şeklinde bir düzenleme içermektedir.
26. Kanun koyucu tarafından anılan geçici madde ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce Sosyal Güvenlik Kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin veya aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56. maddenin zaman bakımından uygulanması hususu da çözüme kavuşturulmalıdır.
27. Toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında kural olarak her kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Zira hukuk güvenliği bunu gerektirir.
28. Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarını kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Yargılama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Bilge, N.: Hukuk Başlangıcı, 14.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, sh: 193-194; Gözübüyük A.Şeref: Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73).
29. Bu hâlde 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesinin zaman bakımından uygulanması yönünden herhangi bir istisna durum söz konusu olmadığından gelirin veya aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alma hakkının kapsamına ilişkin olarak; fiilen birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak, bu tarih itibariyle gelir veya aylıktan kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun ve yersiz kabul edilmeli, ancak söz konusu madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, fiili birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük tarihi öncesine gidilmemeli; 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalıdır. 01.10.2008 tarihi itibariyle belirlenecek yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun’un 96. maddesine göre uygulama yapılmalıdır.
30. Ayrıca belirtilmek gerekir ki, sosyal sigortalar hukukunda kazanılmış (müktesep) haklar dinamik nitelik taşırlar. Değinilen özellikleri gereği dış etkiye açık olan, güncellenen kazanımlardır. Sürekli iş göremezlik geliri ve aylıklar bu özellikleri taşırlar. Çünkü, onlar bir kere tanınmış olmakla alacaklının dış alemle (edim borçlusu ile kendi alacaklıları ile) ilişkisi son bulmamakta aksine yeni başlamakta, sunum koşulları ortadan kalkıncaya kadar mevcudiyetlerini sürdürmektedirler. Dolayısıyla, yaşayan birer varlık olarak haklarında güncellenmeleri (maaş artışları), korunmaları (üçüncü şahıslara karşı) amacıyla yeni düzenlemeler yapılması mümkündür. Önceden doğmuş olmaları yeni düzenlemelerden etkilenmeyecekleri anlamına gelmemektedir (Sözer, A.N.: Kanunların Önceye Etki Yasağı Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme, Journal of Yaşar University, Cilt 8, Ocak 2013, s.2529).
31. Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesi uyarınca kesme veya iptal işlemine konu ölüm aylığının/gelirinin 01.10.2008 tarihinden önce bağlanmış olması da sonuca etkili değildir. Diğer bir ifadeyle Kurum tarafından bağlanan ölüm aylığı/geliri dış etkiye açık olan, güncellenen bir kazanım olduğundan 5510 sayılı Kanun öncesinden bağlanmış olması kazanılmış hakkın konusunu oluşturmayacaktır.
32. Diğer taraftan, yine maddenin amacında da belirtilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde yer alan ve maddenin düzenleniş amacı olan dürüstlük kuralı çerçevesinde çözüme gidilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
33. TMK’nın anılan 2. maddesi; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” şeklinde düzenlenmiştir.
34. Anılan madde uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetilmek suretiyle, 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesi açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, anılan yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne amaçla boşanmış olurlarsa olsunlar, fiili birlikteliklerini 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla fiili olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, TMK’nın 2. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek, ilgililere gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz hak sahibine fiili birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir veya aylık bağlanabileceği açıktır.
35. 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.
36. TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, ispat yükünün Kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karineyi oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir.
37. Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir.
38. 5510 sayılı 59. maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi düzenlenmiş, 59/2. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir.
39. Öte yandan 5510 sayılı Kanun’un 100. maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü hüküm altına alınmıştır.
40. Özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir.
41. Kaldı ki; Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların, anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır.
42. Somut olayda; davacının Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.09.1998 tarihli ve 1998/563 E., 1998/594 K. sayılı kararı ile eşi ... ile anlaşmalı olarak boşandıkları, kararın 26.03.1999 tarihinde kesinleştiği, davacının babası ...’ın 11.11.2003 tarihinde vefat ettiği, davacıya 01.12.2003 tarihinde ölüm aylığı bağlandığı, Kuruma yapılan ihbar üzerine sosyal güvenlik denetmenleri tarafından Antalya ili Tekirova Beldesi adresinde durum tespiti yapılarak 14.06.2012 tarih ve CD/111 sayılı rapor düzenlendiği, raporda davacının eski eşi ...’nın komşusu olan...’un kendisinin bir yıldır bu adreste oturduğunu, davacının eşi ve oğlu ile aynı çatı altında yaşadığını beyan ettiği devamında davacının eski eşinin işyeri adresine gidildiğinde davacının işyerinde olduğu ve eski eşi ile oğlunun birlikte çalıştıklarını, yardım için geldiğini beyan ettiği hususlarına yer verildikten sonra eski eşi ile birlikte yaşadığı tespit edilen davacının ölüm aylığının 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesi gereğince kesilmesi gerektiği yönünde görüş bildirdiği bu rapora istinaden davacının babasından dolayı aldığı ölüm aylığının kesildiği ve Kurum işlemine karşı eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
43. Mahkemece ilk karar öncesi yapılan araştırmalar neticesinde; getirtilen adres kayıtlarında davacının eski eşi ... tarafından 02.12.2008 tarihinde beyan edilen davacı ve eski eşinin adresinin Tekirova Beldesi Merkez Mahallesi 112 Sokak No:3 Kemer/Antalya olduğu, 04.12.2008 tarihinde beyan edilen davacı ve eski eşinin adreslerinin Hatay ili Dörtyol ilçesinde aynı adres olduğu, bu durumun eski eşin adresini Tekirova/Antalya adresine tescil ettirdiği 27.09.2010 tarihinde kadar devam ettiği, 06.01.2014 tarihli Türk Telekom yazısı içeriğine göre davacının 08.03.2006-16.12.2009 tarihleri arasında yine Tekirova’da adına kayıtlı telefon aboneliği bulunduğu, Hatay/Dörtyol adresinde yapılan 06.03.2014 tarihli kolluk araştırmasında davacının Antalya’da eşi ve çocukları ile oturduğunun tespit edildiği, davacı ve eski eşine ait seçim kayıtlarında 29.03.2009 tarihli mahalli idareler seçiminde aynı sandıkta oy kullandıkları anlaşılmakta olup ayrıca davacının bildirdiği tanıklar dinlenmiştir.
44. Özel Dairenin araştırmaya yönelik bozma kararı sonrası mahkemece kolluk araştırmaları yapılmış ve bozma doğrultusunda tespit edilen tanıkların dinlendiği görülmüştür.
45. Denetmen tutanağında da beyanı mevcut olan komşu... 04.04.2012 tarihinde sosyal güvenlik denetmenlerine bir yıldır Tekirova’da oturduğunu kendisinin taşındığında davacının eşi ve oğlunun tespit yapılan adreste oturuyor olduğunu beyan ettiği, mahkemede alınan ilk ifadesinde denetmenler geldiğinde taşınalı 3 gün olmuştu beyanında bulunduğu, Özel Daire bozma kararı sonrası tanık olarak alınan ikinci beyanında ise 2011 yılı Haziran ayında denetim yapılan adrese taşındığını beyan ederek çelişkili ifadeler verdiği, yine tanık olarak dinlenen Tekirova muhtarı ...’nin ise davacının boşandıktan sonra Hatay’a gittiğini, boşandığı eşinin ise Tekirova’da ikamet etmeye devam ettiğini beyan ederek davacının yargılama süreci ve dava dilekçesindeki iddialarının tam aksine davacı ile eski eşinin boşanma aşaması ve öncesi Tekirova’da oturduğu yönünde inandırıcılıktan uzak çelişkili beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.
46. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalar ile somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgular bir arada değerlendirildiğinde; davacı ve eski eşinin fiilen birlikte yaşadıkları ve sosyal güvenlik denetmen raporunun aksinin ispat edilemediğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiğine değinen bozma kararı yerindedir.
47. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, dosya kapsamındaki delillere göre davacı ile boşandığı eşinin fiilen birlikte yaşadıklarına dair kesin bir kanaatin oluşmasının mümkün bulunmadığı, davacının çocukları ile kişisel ilişki kurmak amacıyla Tekirova’da bulunmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, Özel Dairenin araştıma yönünde bozma kararı sonrası davacı aleyhine delil elde edilemediği, tanık beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, davacının babasının davacı boşandıktan sonra vefat ettiği, davacının babasından dolayı ölüm aylığı almak için önceden boşanacağını öngörmenin doğru bir yaklaşım olmadığı, bu nedenle mahkeme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
48. Hâl böyle olunca direnme kararı, Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında davacı ile eski eşinin 29.03.2009 tarihli mahalli idareler seçiminde aynı sandıkta oy kullandıkları, 06.03.2014 tarihli emniyet araştırma tutanağındaki tespitler, tanıklar ... ile ...’un çelişkili beyanları ile davacı adına Tekirova’da telefon aboneliği bulunması hususları da ilave edilmek suretiyle bozulmalıdır.
49. Dava tarihinin “09.01.2013” olmasına rağmen direnme kararında “22.05.2017” olarak yazılması ise mahallinde her zaman düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edildiğinden esasa etkili görülmemiş ve bozma nedeni yapılmamıştır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen sebeplerle ve yukarıda yazılı ilave nedenlerden ötürü 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,