Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanı dedesi M."nın adına kayıtlı 548 parsel sayılı taşınmazın torunu olan davalıya bağışladığını, işlemin muvazaalı olduğunu ve amacın kendisini mirastan mahrum etmek olduğunu, saklı payının da ihlal edildiğini ileri sürerek, kaydın iptali ile muris adına tesciline, olmazsa tenkise karar verilmesini istemiştir.
Davalı, murisin taşınmazı sünnet hediyesi olarak verdiğini belirtip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iddialarını kanıtlayamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal-tescil olmazsa, tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre, davacının miras bırakanı M."nın maliki olduğu 548 parsel sayılı taşınmazını bağış yolu ile 1968"de torunu olan davalı H.U."a intikal ettirdiği sabit olup, somut olayda 1.4.1974 tarih 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yerinin bulunmadığı mahkemece gözetilmek suretiyle muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Bu yöne değinen davacının temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ancak, davada muris muvazaası yanında tenkis isteğinde de bulunulmuştur.
Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, mahkemece her nekadar saklı paya tecavüz kasdının bulunmadığı gerekçesiyle bu istek bakımından da dava reddedilmiş ise de, yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde, mahkemece yapılan araştırma, inceleme, uygulama ve soruşturmanın hükme yeterli bulunduğu söylenemez.
O halde, eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.4.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
