Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki tescil harici 259.64 m2 lik taşınmaza, davalı tarafından ev inşa edilmek ve deliceden aşılama yapılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürüp, 3402 Sayılı Yasanın 18.maddesi gereğince Hazine adına tescil, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın tescil harici yerde olmayıp, 1428 sayılı parselde bulunduğu ve bu parselin belediye adına tapuda kayıtlı olduğu, davacı tarafın aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, 3402 Sayılı Yasanın 18.maddesine dayalı tescil, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacı Hazinenin 17.11.2005 tarihindeki başvurusu üzerine Asliye Hukuk Hakimliğinin 2005/397 D.İş sayılı dosyasında yapılan tespit sonucu fen bilirkişisinin " davalının kullanımdaki taşınmazın 1957 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında tescil harici olarak bırakılan alan içerisinde kaldığını" bildirdiği ve bunun üzerine Hazinenin eldeki davayı açtığı; işbu dosyada yapılan uygulama sonucunda ise fen bilirkişinin 2.2.2007 tarihli krokili raporunda" davalının kullandığı taşınmazın 1428 sayılı parsel sınırları içerisinde kaldığını ve değişik iş dosyasında alınan krokinin yanlış olduğunu" belirttiği; noksanın tamamlanması yoluyla getirtilen çap kaydına göre 1428 parsel sayılı taşınmazın 5.11.1984 tarihinde ihdası ile dava dışı Gümüldür Belediyesi adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda değinildiği üzere yerinde ikinci uygulama yapılmış olup, alınan raporların çelişkili oldukları açıktır.Nevar ki, mahkemece, bu çelişki giderilmeksizin eldeki dosyada alınan rapora itibar edilmek suretiyle davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle hüküm kurulmuştur.önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Hal böyle olunca; 1428 sayılı parselin dayanağı belgelerin getirtilmesi, yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle yerinde 3 kişilik harita mühendisi sıfatını haiz bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılması, önceden alınan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, davalının kullanımındaki taşınmazın çap kaydı kapsamında mı yoksa devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanda mı kaldığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptanması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacı Hazinenin temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 9.4.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.