MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli öldürme
HÜKÜM : TCK.nin 82/1-d,e, 62/1, 53, 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ..."ın, yeni doğan bebeğini nitelikli kasten öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre bozmaya uyularak verilen hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden, katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin; sanık hakkında takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine ve sair hususlara, sanık ... müdafiinin; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna yönelen yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, re"sen de temyize tabi olan hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA, 26.02.2020 gününde Heyetimizden Sayın Üye ..."in, suç vasfının 5237 sayılı Yasanın 83.maddesi kapsamında kaldığı yönündeki karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY;

Sanık ...’in yenidoğan bebeğini göbek bağını bağlamadan poşete koyup çöpün içerisine koyduğu bebeğin bulunduğu ve otopsisinde sağ doğup sonrasında hipotermi ve kan kaybından ölmüş olduğunun belirlendiği olayda yerel Mahkemece sanık hakkında nitelikli adam öldürme suçundan verilen cezanın Dairemizce onanması yönündeki kararına suça sürüklenen sanığın subuta eren eyleminin TCK 83/3. maddede düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunu oluşturduğunu düşündüğümden katılmıyorum. Şöyleki;
Sanığın bebeğin ölümünden sorumluluğu belirlenirken bazı tespit ve değerlendirmelerin yapılması gereklidir.
Bebeğe karşı annesi olan sanığın öldürmeyi netice verecek aktif bir fiili var mıdır? Bebek üzerinde yapılan otopside bebeğe karşı öldürmeyi netice verecek öldürme kastını gösterir aktif bir fiilin işlenmediği anlaşılmıştır.
Sanık ölebileceği öngörüldüğü halde (olay Kasım ayında meydana gelmiştir.) bebek çöpün içerisine bırakılmıştır. Çöpe bırakılma aktif bir harekettir. Ancak bebeğe karşı koruma, gözetim görevi yasa gereği olan sanığın bu görevini yapmaması ise pasif yani ihmali bir harekettir.
Suça sürüklenen çocuk öldürme kastı ile hareket etti dense bile suçu kasten değil olası kastla (ölebilir, ama ölürse ölsün düşüncesi ile) yapıldığı, kabul edilmelidir.
Kanaatimce sanıktan bebeğe yönelik hem ihmali hemde icrai fiiller söz konusudur. İcrai fiil ölebileceğini ön gördüğü bir yere bırakmak, ihmali fiilde yasanın yüklediği bakım görevini yerine getirmemektir.
Uygulamada ihmali hereketin mi yoksa icrai hareketin mi tercih edileceği husus hep tartışılmış olup Yargıtayımızın bu konuda görüş birliği içinde olmadığı aşikardır.
Kasten adam öldürmenin TCK’deki temel cezasını TCK"nin 81. maddesinde düzenlemiş olup burada bir insanı kasten öldüren kişi müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Şeklinde düzenleme yapılmıştır. Olayımızda kasten mi yoksa ihmalen mi bebeğin ölümünden sanığın sorumlu olduğunu tespit için TCK 21. maddede tanımını bulan kastın madde metnine baktığımızda kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir şeklinde düzenleme yapıldığı görülür.
TCK"nin 21. maddenin gerekçesinde ise “... suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi kastın varlığı için zorunludur” demektedir. Yani kasıtlı bir suçun varlığı için suçun maddi unsurlarının gerçekleştirilmesi yani dış dünyada konumuz olan öldürme suçunun maddi unsurlarının gerçekleştirilmesinden bahsedilmektedir. Gerekçedeki “gerçekleştirilmesi” ibaresi suçların kanunda açıkça belirtilmemesi halinde ihmalen işlenemeyeceğini anlatmaktadır.
Somut olayımızda maktule yönelik öldürmeyi gerektirecek icrai bir hareket gerçekleştirilmemiştir. İcrai hareket bir yere bırakmak olabilir ama bu hareket öldürme suçunun unsuru olamaz.
Yasa koyucu TCK. 83. maddesi ile ihmali hareketleri sonucu kasten öldürme suçlarını da düzenleme altına almıştır. Burada ihmali ve icrai fiiller ayrı ayrı yasaya aykırı fiildir. (icrai fiil TCK 97. maddedeki terk suçudur.) ancak bu terk suçundan dolayı ölüm oluşmuş ve şartlarıda var ise artık TCK 83. madde özel düzenleme olduğundan TCK. 97. madde uygulanmayıp özel düzenleme olan TCK 83. madde uygulanmalıdır.
Tüm bu belirttiğim gerekçeler doğrultusunda suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK. 83/3. maddede düzenlenen anne-babanın yeni doğan bebeğe karşı bakım görevini yapmaması nedeniyle bebeğin ölümünden sorumlu olduğunu düşündüğümden Dairemiz çoğunluğunun suça sürüklenen çocuğu kasten öldürmekten sorumlu tutan kararına katılmıyorum.