Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;        
Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, çekişme konusu 918 nolu parselden kaynaklanan müdahale yönünden davanın kabulüne,  923 nolu parselde yeralan ve davacı parseline taşkın olan yapı  yönünden ise savunma yoluyla getirilen irtifak hakkı tesisi isteğinin kabulü ile depo edilen bedelin davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 922 parsel sayılı taşınmazın davacı kısıtlı K.D., komşu 918 ve 923 parsel sayılı taşınmazların ise davalıların miras bırakanı A. Ç.ait olduğu  anlaşılmaktadır.
Davacı, davalıların miras bırakanı A. Ç.n taşkın yapılaşmak suretiyle vasisi olduğu K. D.a ait 922 parsel sayılı taşınmaza müdahale ettiğini, davalıların da duvar yapmak suretiyle tecavüz ettiklerini ileri sürerek  elatmanın önlenmesi ve duvarların yıkılmasını istemiş, davalı A.Ç. ise, iddiaların doğru olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuş, savunma yoluyla da; temliken tescil veya irtifak hakkı tesisine karar verilmesini talep etmiştir. 
Hemen belirtilmelidir ki, Türk Medeni Kanununun 724. maddesine dayalı haksız yapılanma sebebiyle  temliken tescil isteklerinin müstakil bir davaya konu olması gerektiği halde, Türk Medeni Kanununun 725. maddesinden kaynaklanan taşkın yapı sebebiyle müstakilen temliken tescil davasına konu yapılabileceği gibi taşkın inşaatı yapan kişiye karşı açılan elatmanın önlenmesi ve yıkım istekli davalarda  savunma yoluyla da istekte bulunulması olanaklıdır.
Bilindiği üzere; taşkın yapıyla ilgili davaların kabul edilebilmesi Türk Medeni Kanununun 725. maddesi hükmünde öngörülen koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Anılan yasal düzenlemeyle öngörülen koşulların en başında gelen ve öncül koşulu yapılanmada yapı sahibinin iyiniyetli olmasıdır. Ş.yapı sahibi iyiniyetli  değil ise, diğer koşulların araştırılmasına ve gerçekleşip gerçekleşmediğinin de irdelenmesine gerek yoktur.
Diğer taraftan bir kimsenin çaplı taşınmaza yapılanmasında iyiniyetli olduğunun kabul edilebilmesi için mutlak surette Belediyeye, Tapu Sicil Müdürlüğüne veya Kadastro Müdürlüğüne yazılı olarak başvurması, oradan görevlendirilecek harita mühendisi veya fen memuru sıfatını taşıyan teknik bilirkişi marifeti ile çap kaydının kapsamının belirlenmesi bu hususlarında belgelendirilmesi zorunludur.  Ancak, böylesi bir durumda yapı sahibini iyiniyetli olarak kabul etmek mümkündür. Oysa somut olayda; böyle bir durumun varlığı iddia ve ispat edilmiş değildir.
Hal böyle olunca, 923 parsel üzerinde yer alan ve davacı parseline taşkın olan yapı yönünden de davanın kabulüne,  savunma yoluyla getirilen temliken tescil isteği ile irtifak hakkı tesis edilmesine ilişkin talebin reddine karar verilmesi  gerekirken yanılgılı değerlendirmelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Kabule göre de; iddianın içeriği ve ileri sürülüş  biçiminden davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu, bu tür bir davada, HUMK"nin 413. (6100 sayılı HMK"nin hükümleri) ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. maddesi uyarınca dava değerinin  elatılan yerin değeri ile yıkımı istenilen yapı değerinin toplamından ibaret olacağı değerlendirilmeden  (4.3.1953 tarih 10/2 sayılı İBK) ve bu konuda harç ikmali yapılmadan sonuca gidilmiş olması da doğru değildir.
Davacının belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  04.04.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.