MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili ve davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, taraflar arasındaki taşınmaz satış vaadi içerikli villa karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince davalının inşaat ruhsatını aldıktan sonra 12 ay içinde villayı teslim etmeyi taahhüt ettiğini, davalının 12.03.2003 tarihinde inşaat ruhsatı aldığı ve teslim için çekilen iki ihtara rağmen süresinde teslim etmediğini, sözleşmeye ve projeye aykırı inşaat yaptığını, yapılan imalatın kalitesiz olduğunu ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, tarafların hak ve alacaklarının sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde tespitine, haklı fesih nedeniyle davacının cezai şart alacağının tespitine ve tespit edilen alacak miktarının davalının hak ve alacağından takas ve mahsubuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılıp bitirildiğini, davacının ve vekilinin villayı teslim almaktan kaçındığını, binanın tek eksiğinin kanal bağlantısı olduğunu, bunun yapılmamasının ve iskan ruhsatı verilmemesinin, belediye tarafından o bölgede altyapı hizmetlerinin yapılmamış olmasından kaynaklandığını, müvekkili şirketin kusurunun ve sorumluluğunun olmadığını, davacı tarafın teslim almaması nedeniyle villanın dış cephe bakım ve onarımları ile korunmasının da davalı tarafça yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında yapılan 23.05.2002 tarihli gayrimenkul satış vaadi içerikli villa karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacının maliki bulunduğu parselde davalı yüklenici tarafından ikiz villa inşa edileceği, arsa sahibinin çekilecek kur"a sonucu isabet eden villayı alacağı, diğer villanın ise yükleniciye satış vaadi ile devredileceği villanın ruhsat tarihinden itibaren 12 ay içerisinde teslim edileceği, yükümlülüklerini yerine getirmeyen tarafın, karşı tarafa o güne kadar yapılan belgeli giderlerin iki katı oranında cezai şart ödeyeceği, davalı tarafça ... villalar yapılmasına karşılık teslimatın yapılmadığı, davacıya ait olması gereken villaların birinde ve ortak alanlarda yapılmayan eksik ve kusurlu işler toplamının 22.993,57 TL olduğu, yapılan işin gerçekleşme oranının % 85" in üzerinde olduğu, dolayısı ile davacı tarafın fesih hakkının bulunmadığı gibi cezai şartın ödenmesini gerektirir unsurların da bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacı tarafın davalı şirketten toplam 22.993,57 TL alacaklı olduğunun tespitine, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili ve davalı temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki 23.05.2002 tarihli sözleşmenin 17.maddesinde sözleşme konusu işin ruhsat tarihinden itibaren oniki ay içerisinde tamamlanıp teslim edileceği, 18.maddesinde iskan raporu alındıktan sonra taraflar arasında kur"a çekileceği düzenlenmiştir. İnşaat ruhsatının 12.03.2003 tarihinde alınmış olmasına göre davalı yüklenicinin iskan başvurusunda belirttiği 31.12.2005 tarihi esas alındığında dahi işin sözleşmede belirtilen sürede bitirilmemiş olduğu açıktır. Kaldı ki yapılan inşaat ile ilgili kanal bağlantısının yapılmamış olduğu da uyuşmazlık konusu değildir. Mahkemece hükme esas alınan ikinci bilirkişi kurulu raporunda, işin tamamlanma oranının %82,97 olduğu, sözleşmeye uygun yapılmamış olan imalatların yapılması halinde bu oranın %85"in üzerine çıkacağı açıklanmıştır.
25.01.1984 tarih ve 3-1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre kural olarak fesih geriye etkili sonuç doğurur ise de inşaatın bitirilme oranının haklı gösterdiği hallerde feshin ileriye etkili yapılması mümkün kabul edilebilir. Somut olayda belirlenen işin tamamlanma oranı, gerek Hukuk Genel Kurulu"nun gerekse Yargıtay 15. Hukuk Dairesi"nin yerleşik uygulamaları doğrultusunda feshin ileriye etkili yapılmasını haklı kılmaz. Davacı BK"nun 106/1. maddesi hükmüne uygun olarak 27.12.2005 ve 03.06.2009 tarihli ihtarlarla süre vererek işin tamamlanmasını istediğine göre anılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı da dikkate alındığında davalı yüklenici BK"nun 106-108.maddeleri uyarınca temerrüde düşmüş olup, davacı taraf sözleşmenin geriye etkili feshini istemekte ( dönme ) haklıdır. Mahkemece, sözleşmenin geriye etkili biçimde feshine karar verilmesi gerekirken, davacının fesih hakkının bulunmadığı yönündeki gerekçesinde isabet görülmemiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 24.maddesinde sözleşme hükümlerine uymayan taraf aleyhine cezai şart öngörülmüştür. Bu cezai şart ancak sözleşmenin geçerliliğini sürdürmesi halinde istenebilir. Davacı tarafça sözleşmenin feshi istendiğine ve sözleşmenin fesih halinde de cezai şart ödeneceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamasına göre mahkemece cezai şart isteminin reddi doğru olmuştur.
Öte yandan sözleşme davacı tarafça geriye etkili feshedildiğine göre, davacı arsa sahibi davalının temerrüdü sebebiyle akdi feshettiğinden BK"nun108.maddesi uyarınca menfi zararın tazminini isteyebileceği halde, talep bulunmamasına rağmen, müsbet zarar kapsamında olan ayıplı işler bedelinin tespitine karar verilmesi de doğru değildir. Bu durumda mahkemece, davacı taraftan dava değeri olarak gösterilen 8.000,00 TL"nin kapsamında menfi zararı bulunup bulunmadığı, varsa delil ve belgeleri sorulmalı, buna ilişkin inceleme ve araştırma yapılarak, bu konuda bilirkişi heyetinden denetime elverişli ek rapor alınarak oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.
Mahkemece, bu hususlar üzerinde durulmadan, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün taraflar yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekili ve davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin harçların istek halinde iadesine 28.05.2012 tarihinde Sn...."nin muhalefeti ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI

Dosyada mevcut esas ve ek bilirkişi raporlarından; taraflar arasında akdedilen gayrimenkul satış vaadi içerikli villa karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin %85 oranında tamamlandığı, binadaki ayıp ve eksikliklerin dış cephe boyasının yenilenmesi sıva tamir bedeli, pencere, kapı, ahşap parke fark bedelleri gibi kullanıma yönelik nesafet farkı ve eksiklikler olduğu görülmüştür. Bilirkişi raporlarındaki tespitlerin kabulü halinde dahi inşaatın TMK"nın 2. maddesi gereği davacı arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye gelip gelmediği tartışılmalıdır. Öte yandan mahkemece davalının inşaat alanına yönelik itirazları ile iskan için başvuru sonucu ve ... Belediyesi"nin düzenlediği " Yapı Tatil Belgesindeki" inşaatın yüzde yüz oranında tamamlandığı yönündeki belgeler ve inşaatın tesliminde davacının temerrüdün olup olmadığı hususlarının araştırılmadan düzenlenen rapor esas alınarak mahkemece oluşturulan karar eksik incelemeye dayalı olup, eksik inceleme nedeniyle daire çoğunluğunun "sözleşmenin feshinin kabulü" yolundaki kesin bozma görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.