MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Davacı, kapanan ... Belediyesi Başkanlığı ile arasında 11.09.2008 tarihinde imzalanan sözleşme gereği taşınmazı içerisinde bulunan kaynak suyunun 15 lt saniyede davalı belediyeye içme suyu olarak verilmesine,bu kaynak suyun kullanım hakkının satımını içeren sözleşme karşılığında 100.000,00 TL ücret ödenmesine karar verildiğini, ayrıca bu bedelin bir yıl içerisinde ödenmemesi halinde yine 150.000,00 TL cezai şartın ödenmesinin kararlaştırıldığını, taşınmazının içerisinden çıkan kaynak suyunun belirlenmiş olan miktarının kullanımını davalı belediyeye sözleşme dahilinde sattığını, bu alım satım sözleşmesinin kendi üzerine düşen edimlerini yerine getirdiği halde bugüne kadar davalı belediyeden herhangi bir satım bedeli ücreti almadığını, sözleşmede satım bedeli olan 100.000,00 TL yerine yine sözleşmenin 3. maddesinde yazılan edimlerin yerine getirilmemesi halinde bedel yerine geçeceğine rıza gösterdiğini, ancak 3. maddede belirtilen edimlerin davalı tarafından yerine getirilmediğini, hükümsüz kaldığını, yine sözleşmenin 5. maddesinde karşılıklı edimlerin 2009 yılının Ekim ayına kadar bitirilmesine kadar verildiğini, bu tarihe kadar işlemler bitirilmediği takdirde suyun pompalanması işlemine davalının başlamayacağı karar altına alındığını beyan ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100.000,00 TL kaynak suyun kullanım bedelinin temerrüte düştüğü 11.09.2008 tarihinden, 150.000,00 TL cezai şart bedelinin temerrüt tarihi olan 11.09.2009 tarihinden itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanunu’nun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanunu’nun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanunu’nun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. "şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu’nun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanunu’nun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Somut olayın incelenmesinde;
Mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna göre; dava konusu olan kaynak suyunun debisi, ortalama 120 lt/sn olduğu, dava konusu parselde dereye boşalan kaynak suyunun, özel vasıflı sular kapsamında olduğu belirtilmiştir. Mahkeme ise davacıya ait taşınmazda herhangi bir tarımsal faaliyet yapılmadığı, kaynak suyunun çıktığı taşınmazın alanında kalmayıp akarsu haline gelerek dereye karıştığı, her ne kadar jeoloji mühendisi bilirkişisi raporunda suyun özel su niteliğinde olduğu belirtilmiş ise de suyun debisinin saniyede 120 lt olduğu, yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda dava konusu edilen suyun özel su niteliğinde olmadığı, suyun tapulu yerden kaynasa bile kaynadığı taşınmazın sınırları içerisinde kalamayacak kadar büyük olması ve çıkar çıkmaz dere haline gelmesi durumunda kaynağın arzın bütünleyici parçası sayılamayacağı, bu durumda arazi sahibinin ihtiyacından fazla olan suyun devletin hüküm ve tasarrufunda bulunduğu, davacı tarafın ihtiyacından fazla olan suda zaten bir hakkının bulunmadığı, bu şekilde de sahibi olmadığı esasen devlete, hazineye ait olması gereken suyu satmaya bu konuda tasarrufta bulunmaya ehliyeti olmadığı, dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan kaçak yapılara ruhsat verilmesi talebinin mahkememizce değerlendirilemeyeceği, yapılara ruhsat verilmesi işleminin idari bir işlem olduğu, iş bu yapıların zaten davacıya ait taşınmazda bulunması sebebi ile artık arazinin bütünleyici parçası olduğu bu nedenle ayrıca bunların mülkiyeti konusunda da bir karar verilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece, keşfin yapıldığı dönem temmuz ayıdır ve suyun dereye karışıp karışmadığına ilişkin bir bilgiye jeoloji mühendisinin hazırladığı raporda yer verilmemiştir. Hal böyle olunca, suların en az olduğu dönem olan ekim ve kasım aylarında mahallinde ... mühendisi, jeoloji mühendisi ve fen bilirkişiler hazır bulundurularak yeniden keşif yapılmalı, suyun niteliği saptanmalıdır. Değinilen bu yön gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.