MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Elatmanın önlenmesi

Davacı-karşı davalılar ... ve ... ile davalı-karşı davacılar ... ve ... aralarındaki elatmanın önlenmesi davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Beydağ Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 19.04.2011 gün ve 92/9 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davacı-karşı davalılar vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar-karşı davalılar ...ve ... vekili, dava konusu su kaynağı ile sulanan tapusuz taşınmazı vekil edenlerinin satıcısı ...’ndan su hakkı ile birlikte satın ve devraldıklarını, kaynağın ve su yolunun yıpranması nedeniyle onarım yaptırdıklarını ancak, hakları olan suya davalıların engel olduğunu, su kaynağı üzerinde hak iddia ettiklerini ileri sürerek davalıların kaynağa ve su yoluna yönelik elatmalarının önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar-karşı davacılar ... ve ... vekilleri, su kaynağını davacılar ...ve ..."nin satıcısı olan ...’nın miras bırakanı İsmail ile birlikte ...’nın bulup çıkardığını, kaynaktan çıkan sudan vekil edenlerinin ve yoldan geçmekte olan köy halkının içme suyu olarak yararlandığını, davacılar ...ve ..."nin evvelden beri var olan kullanım şekline aykırı biçimde, onarım kazısı adı altında suyu kaynağından itibaren boru ve hortum içine alarak 1300 metre uzaklıktaki evlerine götürdüklerini ve bu şekilde de mahalle halkının ve kendilerinin sudan faydalanmasına engel olunduğunu, kazı çalışmaları sırasında taşınmazlarına da zarar verildiğini ileri sürerek davacıların davalarının reddine, vekil edenlerinin içme suyuna ve taşınmazlarına tecavüzde bulunan ...ve Hüseyin’in elatmalarının önlenmesine, su kaynağının, su yolunun ve suyun kullanımının eski haline getirilmesini istediklerini bildirmişlerdir.
Mahkemece, davacılar-karşı davalılar ...ve ..."nin açtıkları davanın reddine, davalılar-karşı davacılar ... ve ..."nın açtıkları birleşen davanın kabulü ile davacı tarafın içme suyuna ve taşınmazına müdahalede bulunan davalıların müdahalelerinin men"ine, 12.09.2005 tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide gösterilen şekilde suyun su kaynağının, su yolunun eski haline getirilmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmiştir
Hüküm; süresi içinde, davacılar-karşı davalılar ...ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dairenin 27.12.2011 tarih, 2011/6521-7715 Esas ve Karar sayılı geri çevirme yazısına cevaben İzmir Kadastro Müdürlüğü"nün 29.02.2012 gün ve ...437 sayılı yazısında; dava konusu taşınmazın bulunduğu "Yeşiltepe köyünde" 2008-2009 yılında kadastro çalışmaları yapıldığı, yazı ekinde gönderilen kadastro bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 12.09.2005 tarihli rapor ve kroki incelendiğinde davaya konu yerler ile su kaynağının hangi ada ve parsel nolu taşınmaz içinde kaldığının belirlenemediği, zeminde yapılacak kadastro pafta uygulaması ve ölçü neticesinde yapılacak değerlendirme ile hangi kadastro parseli içinde kaldığının tespit edilebileceği bildirilmiştir.
Davacılar-karşı davalılar ...ve ..., dava konusu taşınmazın kadastrosunun yapıldığını ve dava konusu taşınmazın kendi adlarına kayıtlı bulunan 164 ada 11 parsel içinde kaldığını temyiz dilekçesinde iddia etmişler ve bu parsele ait tapu senedini sunmuşlardır. 164 ada 11 parsele ait tapu kaydına göre de; Yeşiltepe köyü, cevizdibi mevkiinde 41,95 m2 taşınmazın "Bahçe" niteliğinde ve 05.06.2009 tarihinde, kadastro yoluyla ...ve ... adlarına 1/2"şer pay oranında tapuya tescilli olduğu anlaşılmaktadır.
Dava; önceki bozma ilamlarında da açıklandığı üzere, TMK.nun 683. maddesi uyarınca açılan ayni hakka ilişkin elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Dava konusu taşınmazın bulunduğu birlik dahilinde, davanın açıldığı 08.11.2004 tarihinden sonra ve karar verilmeden önce 2008-2009 yıllarında arazi kadastro çalışmalarının yapıldığı anlaşılmaktadır. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5.maddesine göre, “Kadastro müdürü, çalışma alanında işe başlamadan önce mahalli hukuk mahkemelerinde, bu alandaki taşınmaz mallar hakkında görülmekte olan kadastro ile ilgili davalarla, hükme bağlanmış olup da henüz kesinleşmeyen davaların listesini alır ve bunu çalışma alanı ile ilgili tüm tapu, vergi, harita ve diğer belge örnekleri ile birlikte kadastro teknisyenliğine verir.” Davalı Taşınmaz Mal Tutanaklarının Kadastro Mahkemesine Devri Hakkında Yönetmeliğin 7/e-2 fıkrasında da benzer hüküm yer almaktadır. Buna göre; “Kadastro öncesi davalı olduğu halde, dava listesine dahil edilmemesi veya davalı olduğu mahkemelerce bildirildiği halde bu husus gözönünde bulundurulmayarak tespitleri kesinleştirilen taşınmaz mallar bulunduğu takdirde, devredilmişse Tapu Sicil Müdürlüğünce, devredilmemişse Kadastro Müdürlüğünce ilgili parsel ya da parsellerin tapu kütüğü sayfasının beyanlar hanesine, tespitin davalı olması nedeniyle kesinleşmediği yazılarak bu Yönetmeliğin 5 ve 6. maddeleri uyarınca işlem yapılır” denilmiştir.
Kadastro tespitlerinden önce genel mahkemelerde açılan davaların kadastro tespitine itiraz niteliğinde olduğunun, parsellere ait kadastro tutanaklarının zuhulen kesinleştirildiklerinin kabulü gerekir. Dava hala derdest bulunmaktadır. Nitekim, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 27/1. maddesi hükmüne göre, “mahalli hukuk mahkemelerinde görülmekte olan kadastro ile ilgili ve henüz kesinleşmemiş bulunan taşınmaz mallara ilişkin davalar hakkında o taşınmaz mal için kadastro tutanağı düzenlendiği tarihte bu mahkemelerin görevi sona erer ve davalara ait dosyalar Kadastro Mahkemesine re’sen devrolunur” hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanunun 26/son maddesi hükmüne göre de, “Kadastro Mahkemesinin yetkisi her taşınmaz mal hakkında kadastro tutanağı düzenlendiği günde başlar.”
İzmir Kadastro Müdürlüğü tarafından, dava konusu taşınmaz hakkında kadastro bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 12.09.2005 tarihli rapor ve kroki (ölçeksiz ve ./..
koordinatsız kroki) incelendiğinde, davaya konu yerler ile su kaynağının hangi ada ve parsel nolu taşınmaz içinde kaldığının belirlenemediği bidirilmiş ise de; yargılama devam ederken kadastro çalışması yapıldığından, bu durumda dava kadastro tesbitine itiraz niteliğinde bulunduğundan, mahallinde mahalli ve teknik bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak teknik bilirkişiden infaza elverişli ölçekli ve koordinatlı kroki alnması, dosya içinde yer alan davacıların iddia ettikleri 164 ada 1 parsele ait kadastro tutanağı ve varsa dayanağı tapu ve vergi kayıtları bulundukları yerlerden getirtilerek dosya arasına konulması ve bu yere ait olup olmadığı hususu üzerinde durulması, Fen bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve krokiler Kadastro Müdürlüğüne gönderilerek, dava konusu taşınmaza ait kadastro tutanağı düzenlenip düzenlenmediğinin etraflıca araştırılması gerekir.
Dava konusu taşınmaz hakkında kadastro tutanagı düzenlenmiş ise, mahkemece yukarıda açıklanan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca; mülkiyet uyuşmazlığı olan müdahalenin önlenmesi davası hakkında görevsizlik kararı verilmek suretiyle dava dosyasının görevli Beydağ Kadastro Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi ve hakkında kadastro tutanağı düzenlenmeyen taşınmazlar hakkındaki davaya genel mahkemelerin görevli olduğu düşünülmesi gerekirken, işin esasının incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Görev kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece kendiliğinden gözetilir. Tutanakların malik hanesi 3402 sayılı Kadastro Kanununun 30. maddesi uyarınca ancak Kadastro Mahkemelerince doldurulur.
Davacılar-karşı davalılar ...ve ... vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi gereğince görev yönünden BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalılara iadesine 20.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.