MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminata karar verilmesini
istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı işveren davalı işçinin haklı bir nedeni bulunmadan istifa ederek ayrıldığını ileri sürerek ihbar tazminatı ile davalıya peşin ödenen temmuz ayı ücretinin iadesi konusunda icra takibinde bulunduklarını, davalının takibe itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ,%40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ise ücretinin ödenmemesi nedeniyle istifa ettiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece işyerinde uygulanan yönetmelik uyarınca peşin olarak ödenen ücretin istifa edilmesi halinde geri istenemeyeceğinin düzenlendiğini buna göre davacının ücret alacağına yönelik isteminin yerinde olmadığını , davalının önel bildirmeksizin ve haklı bir nedene dayanmaksızın ayrılması nedeniyle davacının ihbar tazminatına hak kazandığını belirterek davalının itirazının iptaline ücret yönünden ise itirazın reddine karar vererek 1680 TL üzerinden itirazın iptaline takibin devamına karar vermiştir.
Karar taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İhbar tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İhbar tazminatı hesabında esas alınacak ücret son ücret, başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ancak ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.
Kıdem ve ihbar tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem ve ihbar tazminatı, işçin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.
Tazminata esas aylık ücret saat ücretinin önce 7.5 sonra da 30 ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Yoksa aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.
Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda ihbar tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.
İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok 4 aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/ 16932 E, 2005/ 31926 K.). Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükmü gereği fesih tarihindeki ücret olması gerekir.
Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.
İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.
Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yoksa yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalışmayacağı bilinen bir gerçektir. Böyle olunca tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 7.2.2005 gün 2005/ 950 E, 2005/ 3328 K.)
Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/ 342 E, 2005/ 31714 K. ; Yargıtay 9.H.D., 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.). Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda 2 kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas
ücrete yansıtılmasının, yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.
Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem ve ihbar tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerektiği gerçeğine daha uygun bir çözümdür. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem ve ihbar tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözümün aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı 3 ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda 4 ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu bu 90 güne bölünmesi halinde bir güne düşen ikramiye tutarı, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu şekilde belirlenebilecektir. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit olunmalıdır. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar da bu yöndedir(Yargıtay 10.10. 2008 gün 2007/ 27615 E, 2008/ 26209 K.).
Somut olayda Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aylık ücret bordrosu esas alınarak aylık brüt çıplak 1680 TL .ücret aldığı kabul edilerek ihbar tazminatı hesaplanmıştır.Dosyaya ibraz edilen ücret bordrolarının tamamında yemek parası adı altında ödemeler mevcuttur.Yukarıda belirtilen ilke kararımız doğrultusunda .yemek parasının.. ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaat olduğu gözetilmeden tazminata esas alınan ücrete ilave edilmemesi hatalıdır.
3-Davacı işveren icra takibinde 667 324 000 TL temmuz ayı ücreti ve 1 792 000 000TL ihbar tazminatı olmak üzere toplam 2 078 204 000 TL alacağın davalıdan tahsili amacıyla icra takibinde bulunmuştur.Ve takip talebinde 12 günlük 381 120 000 TL izin ücretinin hesaplanan toplam miktardan düşüldüğünü belirtmiştir.Ancak bilirkişi raporunda ihbar tazminatı alacağı hesaplanırken işverenin takip talebinde mahsup ettiği yıllık izin ücreti hesaplanan miktardan mahsup edilmemiştir.Bu sebeple mahkemece daha fazla alacağa hükmedilmesi hatalıdır.
4-Davacı Banka 5541 Sayılı Bankalar Kanunu 140. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu halde mahkemece karar ve ilam harcına hükmedilmiş olması davanın harca tabi olması halinde harcın hazineye irat kaydına karar verilmesi gerekirken " davacıya ödenmesine" şeklinde karar verilmesi ve faiz başlangıç tarihinin hükümde gösterilmemeside ayrıca hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.