Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/22963 Esas 2010/7934 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, izin, fazla mesai, ücret alacağının
ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 25.03.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Kararın gerekçesinde, işyerinde uygulanan ücret sistemi ve ücret türü hakkında belirlemeye yönelik bir açıklama yapılmamış ise de; dosya içeriğinden davacının aylık ücretinin sabit ücret ve primden; daha açık bir deyimle sabit ücret + prim usulü ücretle çalıştığı anlaşılmaktadır. Primin kıdem tazminatı hesabına esas ücrete dahil edilebilmesi için her ay prim adı altında sabit bir miktarın ödenmesinin söz konusu olmasına bağlıdır. Her ay başarıya bağlı olarak değişen miktarlarda prim ödemeleri söz konusu ise bu durumda ödenen primler kıdem tazminatı hesabına dahil edilemez. Dosyada mevcut ücret bordrolarında davacıya ödenen prim miktarlarının her ay değiştiği görülmektedir. Bu durumda ödenen primlerin kıdem tazminatı hesabına dahil edilmesi mümkün olmadığından davacının kıdem tazminatının primlerde dahil edilerek hesaplanması ve buna göre tesbit edilen miktara hükmolunması doğru değildir.
Öte yandan, kural olarak fazla mesai alacağının tesbitinde hesaplamanın çıplak brüt ücret üzerinden yapılması gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise fazla mesai alacağının hesaplanmasına esas ücrete priminde dahil edildiği anlaşılmakta olup priminde dahil edilmesi suretiyle belirlenen ücrete göre tesbit edilen fazla mesai ücret alacağının kabul edilmesi de hatalıdır.
Bunlardan başka, davacının izin ücreti alacağı çalıştığı sürede hiç izin kullanmadığı kabul edilerek tesbit edilmiştir.
Dava dilekçesinde izin ücreti talebinin hangi yıllara ait olduğu yönünde bir açıklık yoktur. Mahkemecede davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde davacıya açıklama yaptırılmamıştır. Bir kimsenin on yılı aşkın uzun bir süre hiç izin kullanmadan çalışması yaşamın olağan akışına aykırıdır. İşverence bu konuda yazılı delil sunulmamış olsa dahi mahkemece davacıya önce açıklama yaptırılmalı ve gerekir ise yemin teklif edilmeliydi. İzin ücreti talebi bakımından açıklanan bu yönlerde işlem yapmadan bilirkişinin hesapladığı miktarın aynen kabul edilmesi isabetli olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle hatalı olan hükmün bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun aksi düşünce ile oluşturduğu onama kararına katılamıyorum.