Yanlar arasında birleştirilerek görülen zilliyetliğin korunması, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kabulüne birleşen davanın ise reddine ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, zilyetliğin korunması, birleşen dava ise elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.
Toplanan deliller ve dosya içeriğinden; çekişme konusu 502 parsel sayılı taşınmaz davacı Makbule ile, F.T."in pay sahibi oldukları, F."in 1979 yılında öldüğü geriye 1995 yılında ölen eşi A.i ve kardeşlerini bıraktığı, A.nin de kardeşi L.yı mirasçı bıraktığı, onun ise taşınmaz üzerindeki 10 dönümlük yeri kendi çocuklarına vasiyet ettiği ve 05.02.2002 tarihinde L."nın da öldüğü anlaşılmaktadır.
Bu durumda sözü edilen vasiyet tenfiz edilmemiş ise de, yukarıda özetlenen olgular karşısında hâlâ taşınmazın davacı M.ile L."nın mirasçıları arasında paylı mülkiyet üzerine kayıtlı olduğunun kabulü gerekir.
Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin âciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu"nun 706., Borçlar Kanunu"nun 213., Tapu Kanunu"nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK"nun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terkedildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK"nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca; yukarıdaki ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre gerek asıl gerekse birleşen dava yönünden karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme kararının(6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.