MAHKEMESİ :Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A) Davacı İstemi;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Davacının davalının inşaatında sıva ustası olarak çalışmakta iken 25/06/2007 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle davacının %39,2 oranında malül kaldığını, kazanın oluşumunda davalı işverenin %70 oranında kusurlu olduğunu işbu durumun .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/515 E., 2013/276 K. sayılı ilamı ile sabit olduğunu, davacıya ... tarafından sürekli iş göremezlik geliri bağlandığını, maddi zararının bulunduğunu beyan ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL maddi tazminatı, 100.000,00 TL manevi tazminatın dolay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş 03/01/2018 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebinin 383.621,64 TL" ye yükseltmiştir.
B) Davalı Cevabı;
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davayı kabul etmediklerini, davacının tecrübeli bir işçi olduğunu, davalının inşaatın sıva işi için davacı ile anlaştığını, anahtar teslimi inşaatın teslim edilmesi gerektiğini, davacının işçi değil tam tersine işveren olduğunu, inşaata kurulacak iskeleden davacının sorumlu olduğunu, davacının gerekli ... önlemlerini almadan iskeleyi kurduğunu ve kazanın meydana geldiğini, davalının kazanın oluşumunda bir kusurunun bulunmadığını, davacının istemiş olduğu manevi tazminat miktarının fazla olduğunu, davacının sigortalı işçi olduğunu, tüm tedavi masraflarının ... tarafından karşılandığını, maddi tazminat talebini kabul etmediklerini, davacıda meydana gelen maluliyet oranını kabul etmediklerini, ... Kurumundan yeniden rapor alınmasını talep ettiklerini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi:
“ Kazanın oluşumunda, yeterli kontrol ve denetimlerin yapılmaması nedeniyle işveren ... in % 70, inşaatın yetkililerinden sağlam yapıda iş iskelesinin kurulmasını talep etmemesi, şahsi güvenliğini korumada gereken dikkati ve özeni göstermemesi nedeniyle ..."ın ise % 30 oranında kusurlu bulunduğu, kaza sonucunda davacının %39,2 oranında malül kaldığı, kusur ve maluliyet oranlarının temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen mahkemenin 2009/515 E. 2013/276 K. sayılı dosyası ile sabit olduğu, davacının geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle 5.521,85 TL geçici iş göremezlik, 378.099,79.TL sürekli iş göremezlik zararı olmak üzere toplam 383.621,64 TL maddi zararının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 383.621,64 TL maddi, 35.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 25/06/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. ” şeklinde belirtilmiştir.
D) İlk Derece Mahkemesi Kararı:
“1-Davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile; 383.621,64.TL maddi tazminatın olay tarihi olan 25/06/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
2- Davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile; 35.000,00.TL manevi tazminatın olay tarihi olan 25/06/2007 tarihinden itibaren işleyecek yassal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine” karar verilmiştir.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesinde Özetle;
“ 1-Taraflara yüklenen kusur oranları ile davacının Kurumca belirlenen sürekli iş göremezlik oranının, ... tarafından eldeki davanın taraflarının da birlikte yer aldığı ... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2009/515 E. 2013/276 K. sayılı dosyası ile kesin hükme bağlandığı anlaşıldığından kusur ve sürekli iş göremezlik oranlarına yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.
2-Davalı taraf istinaf dilekçesinde ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturmada davacının şikayetçi olmadığını, eldeki davanın da reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, davacının ceza soruşturmasında şikayetçi olmaması, tazminat davası açmasına ve tazminat istemesine engel olmayacağından bu yöndeki istinaf nedeni de yerinde bulunmamıştır.
3- Somut olayda, davalı vekili, ıslah yoluyla arttırılan miktara karşı ileri sürdükleri zaman aşımı def"inin mahkemece değerlendirilmediğini ileri sürmüş ise de; iş kazasının 25.06.2007 tarihinde meydana gelmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 146., mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 125. Maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan 20.05.2016 tarihinde eldeki davanın açılması, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün bulunması ve dava dilekçesinde de davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığının açıkça belirtilmiş olması, davanın hukuki niteliği itibarıyla tahsil talepli belirsiz alacak davası niteliğinde olması, bu durumda talebin artırılan kısmının zaman aşımına uğramamış bulunması, davanın haksız fiilden kaynaklanması nedeniyle davalının önceden temerrüde düşürülmesine gerek olmaksızın faize kaza tarihinden itibaren hükmedilmesinin gerekmesi karşısında davalının anılan hususa ilişkin istinaf nedeni de yerinde bulunmamıştır.
Sonuç olarak; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve yukarıda belirtilen ölçütler çerçevesinde yapılan inceleme sonucu ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davalının yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir. ” şeklinde belirtilmiştir.
F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
“ Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,” karar verilmiştir.
G)Davalı Vekilinin Temyiz Nedenleri;
Davalı Vekili temyiz dilekçesinde özetle; Dava dilekçesi ile ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def"inde bulunduklarını, davacının 1.000,00 TL maddi tazminat dışındaki maddi tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/515 E., 2013/276 K. sayılı dosyasındaki maluliyet raporunun hükme esas alındığını, maluliyet raporuna itiraz edildiğini, ..."den rapor alınması gerektiğini, tanık beyanlarının gerekçeli kararda değerlendirilmediğini, davacıya ait tedavi ve ... kayıt evrakları 2007-2008 yılları arası istendiğini, olayın 25/06/2007 tarihinde gerçekleştiğini, davacıya ait 25/06/2007 tarihinden dava açıldığı tarih olan 20/05/2016 tarihine kadar tüm tedavi ve ... kayıtlarının istenmesi gerektiğini, davalı olayın gerçekleştiği tarihten sonra herhangi bir kusurunun olmamasına rağmen para yardımında bulunduğunu, hesap bilirkişi raporunda davacının sendika üyesi olmadığını bu nedenle maddi tazminat hesaplaması yapılırken sendikaya ait ücret hesaplaması yapmanın Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu, manevi tazminatın kısmen kabul kısmen red olunmakla davalı tarafından yatırılan miktarın kabul ve red oranına göre davacıdan tahsil edilmesine yönelik mahkemenin gerekçeli kararında açıklama yapmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, olayın gerçekleştiği tarihten hemen sonra ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatıldığını, davacının ..."den davacı olmadığını açıkça beyan ettiğini, bu nedenle de davanın reddi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
H) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
Dosyadaki yazılara, kanuni gerektirici sebepler ile temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
Dava 25/06/2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 39,2 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının karşılanması istemine ilişkindir.
Mahkemece, maddi tazminat isteminin kabulü, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulü ile, 383.621,64 TL maddi, 35.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; ... tarafından olayın iş kazası olduğunun tespit edildiği, hükme esas bilirkişi kusur raporunda olayın meydana gelmesinde, kazalı sigortalının % 30, davalının ise % 70 oranında kusurlu bulundukları anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık maddi zararın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Sigortalının ya da iş kazasında ölüm halinde hak sahiplerinin açtıkları maddi tazminat davalarında maddi zarar kazalının gerçek net ücreti üzerinden yapılacak hesaplama ile belirlenmelidir. Sigortalının maddi tazminatının saptanmasında ilke olarak öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay"ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, iş kazası sonucu sürekli işgöremezliğe sigortalının sıva ustası olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden belli olmaktadır. Mahkemece emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret araştırılmış, bu amaçla; Türkiye.... Sendikası‘ndan ve Devrimci Yapı İşleri Sendikası‘ndan kazalının kaza tarihinde alabileceği ücretler sorulmuş ve 01/12/2017 tarihli hesap raporunda; sendikalarca bildirilen emsal ücret esas alınarak sigortalının ücretinin asgari ücretin 2,8 katı olduğu kabul edilerek sonuca varılmıştır. Oysa kazalı işçinin olay anında sendikalı olduğuna ilşkin dosyada her hangi bir kayıt bulunmamaktadır.
Yargıtay kararlarında istikrar kazanmış uygulamaya göre hakkaniyete uygun maddi tazminatın tespiti açısından, öncelikle davacı sigortalının olay tarihindeki yaşı, kıdemi ve yaptığı iş ( sıva ustası) dikkate alınarak, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, ... ile işin yapıldığı yerdeki Meslek Odalarından ücret araştırması yapılmak suretiyle davacının alabileceği ücretin belirlenmesi gerekmektedir. Öte yandan yapılacak yeni hesapta usuli kazanılmış hak da dikkate alınarak temyize konu dosyada 01/12/2017 tarihli hesap raporundaki verilerin dikkate alınması, işlemiş devrenin bu raporda kabul edilen tarihten ileri çekilmemesi, bu rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkların rapora yansıtılmaması ve ilk peşin sermaye değerinin rücü edilebilir kısmının tenzil edilmesi suretiyle maddi tazminat alacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına, ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir
SONUÇ: 1- Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi"ne, karardan bir örneğin de Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine
15/05/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.