Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve çekişmeli 1229 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki depolar ile 1390 parseldeki yapının 1229 parsele taşan bölümünün yıkımı isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, yanlar arasındaki ortaklığın giderilmesi davasının derdest olduğu gibi davacıların miras bırakanı M.D."nin 06.03.1981 tarihinde noterde düzenlenen taahhütname ile yapılan inşaata muvafakat ettiği, taşınmazda eylemli bir taksimin bulunduğu, davalının, kullanımına bırakılan bölüme davaya konu edilen yapıları inşa ettiği, davacıların payına herhangi bir elatmasının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 1229 parsel sayılı taşınmazda davacılar ile davalının paydaş oldukları,1390 sayılı parselin ise davalı ile dava dışı 10 kişinin paylı mülkiyetinde bulunduğu, ancak 1229 parsel civarında 1390 sayılı parselin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davalı, 1229 parselde fiili kullanma biçiminin oluştuğunu,binaları da bayiinin kullanımına bırakılan bölüme inşa ettiğini, taşınmazdaki payını bu hali ile satın aldığını ve kullandığını savunmuştur.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şüyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şüyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olayda, hükme yeterli bir araştırma yapılmış değildir.
Öte yandan, davada 1390 sayılı parselden taşkın bina yapılmak suretiyle müdahale edildiği ileri sürülmüş, ancak mahkemece bu yön üzerinde de durulmamıştır.
Hal böyle olunca, öncelikle yerinde keşif yapılarak 1229 parsel bakımından yukarıdaki ilkeler uyarınca inceleme yapılarak fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığının, 1390 sayılı parsel bakımından ise bir taşkınlığın olup olmadığının saptanması,bir taşkınlık var ise; başkaca paydaşların bulunduğu ve davada yıkımın da istendiği, yıkım istekli davaların tüm kayıt maliklerine yöneltilmesi gerektiği düşünülerek diğer paydaşların da davada yer almalarının sağlanması, ayrıca davalı tarafından mülkiyetin tespiti istemli olarak açılan dava dosyasının da getirtilerek değerlendirilmesi, toplanan ve toplanacak delillerin tamamının bir arada irdelenerek varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.
Davacı tarafın temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.