Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece 1310 ada 2 parsel yönünden davanın kabulüne, diğer parseller bakımından feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, beş parça taşınmaza yönelik el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden davacıların kayden paşydaş oldukları 341 ada 2, 334 ada 8, 333 ada 18, 1313 ada 1 ve 1310 ada 2 parsel sayılı taşınmazlara yönelik olarak el atmanın önlenmesi istemiyle dava açtıkları, yargılama sırasında 1310 ada 2 parsel dışındaki taşınmazlar hakkında açtıkları davadan feragat ettikleri, 1310 ada 2 parsel sayılı taşınmazda davacıların toplam 987/2400 paylarının bulunduğu, yine dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen kişi ile ad, soyad ve baba adı aynı olan A. oğlu C.Ö.ın taşınmazda 270/2400 pay ile malik olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, 1310 ada 2 parsel yönünden davanın kabulüne, diğer parseller bakımından feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki feragat, davacının talep sonucundan vazgeçmesini ifade eden ve kesin hüküm gibi sonuç doğuran taraf işlemidir. Bu nedenle davacıların davadan feragat ettikleri taşınmazlar hakkında karar verilmesine yer olmadığı şeklinde verilen kararın doğru olduğu söylenemez. Mahkemece hakkındaki davadan feragat edilen taşınmazlar bakımından davanın reddine karar verilmesi ve hükmün ferilerinin bu doğrultuda oluşturulması gerekmektedir.
Çekişme konusu 1310 ada 2 parsel hakkındaki davaya gelince; her ne kadar mahkemece davalının taşınmazda fuzuli şağil olduğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmişse de davalı ile tapu kaydında paydaş olan C.Ö.ın aynı kişi olup olmadığı yönünde herhangi bir araştırma yapılmış değildir. Şayet dava konusu taşınmazda davalı paydaş ise, davada paydaşlar arasında mülkiyet hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Bilindiği üzere paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.(Medeni Kanun)nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olayda ise; mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yeterli araştırmanın yapıldığı söylenemez.
Hal böyle olunca, hakkındaki davadan feragat edilen taşınmazlar bakımından davanın reddine karar verilmesi, hükmün ferilerinin de bu doğrultuda oluşturulması, 1310 ada 2 parsel yönünden ise öncelikle davalının söz konusu taşınmazda paydaş olup olmadığının belirlenmesi, davalının paydaş olması durumunda paylı mülkiyet hükümlerine göre uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Kabule göre de taşınmazın el atılan kısmının(payının) zemin değeri esas alınmak suretiyle karar ve ilam harcı alınması gerekirken, neye göre alındığı belli olmayacak şekilde karar ve ilam harcına hükmedilmesi de isabetsizdir. Davalının temyiz itirazları bu nedenlerle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
