Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2013/15510 Esas 2014/4944 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyete dair,

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Müşteki sanık ..."nin 29.11.2007 tarihli duruşmada, "kendisini yaralayan sanık hakkında şikayetçi olduğunu" belirtmesine rağmen CMK"nin 238/2. maddesine aykırı olarak "davaya katılmak isteyip istemediği" sorulmamış ise de; müşteki-sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerini "müşteki-sanık" sıfatıyla ve sanık ... hakkındaki hükmü de temyiz iradesi taşır şekilde verdikleri görülmekle, müşteki ....."nin CMK"nin 260. maddesi gereği "katılan" olarak, vekili Av. ..."ın "katılan vekili" olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;
1) Katılan sanık ... müdafiinin, .... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde:
Mahkemece sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmama gerekçesi olarak ”sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizce olumlu vicdani kanaate varılamamasının” gösterildiği ayrıca sanığın mağdurun maddi zararını giderdiği yönünde dosyada herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığından, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a) Sanığın taş ile mağdurun yüzüne vurarak burnunun kırılmasına sebebiyet verdiği anlaşılan olayda, suç tarihi itibariyle 5237 sayılı TCK"nin 87/3. maddesinin cezada arttırım maddesi olarak öngörülmesi karşısında, sanığa ek savunma hakkı verilerek 5237 sayılı TCK"nin 86/1. maddesine göre temel ceza belirlenip TCK"nin 86/3-e maddesinden artırım yapıldıktan sonra TCK"nin 87/3 maddesinin denetime olanak verecek şekilde uygulanması gerekirken TCK"nin 61. maddesine aykırı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
b) Sanık hakkında düzenlenen iddianamede talep edilmemesine rağmen, ek savunma verilmeden 5237 sayılı TCK"nin 87/3. maddesinin uygulanması suretiyle 5271 sayılı CMK"nin 226/2. maddesine muhalefet edilmesi,
c) Mahkemenin "haksız davranışın kimden geldiği belirlenemediğinden" şeklinde kabulü bulunduğu anlaşıldığından, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.10.2002 gün ve 2002/4 - 238 esas 2002/367 sayılı kararında belirttiği üzere ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı belirlenemediğinde şüpheli kalan bu halden sanığın yararlandırılması suretiyle 5237 sayılı TCK"nin 29. maddesi gereği haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 1412 sayılı CMUK"un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulmasına,
2) Katılan ... vekilinin, ..... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde:
Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 12.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.