Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi,yıkım,eski hale getirme,eski hale getirme bedeline hükmedilmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı M..vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, çaplı taşınmazdaki dükkana tuvalet yapmak ve pis su borularını geçirmek suretiyle gerçekleşen elatmanın önlenmesi,yıkım,eski hale getirme,eski hale getirme bedeline hükmedilmesi isteklerine ilişkindir.
Mahkemece,teknik bilirkişi raporunda belirtilen davacıya ait dükkana tecavüzlü 3,61m2"lik kısma elatmanın önlenmesine,yıkıma ve eski hale getirilmesi ile dükkan içinde proje harici bulunan pis su pimaş tesisat borusunun sökülmesine ve eski hale getirilmesine karar verilmiştir.
Davalı M.. çekişmeli 2018 ada 25 parsel sayılı taşınmazdaki 15/109 oranındaki payını 28.01.2008 tarihinde dava tarihinden önce sattığını ve diğer davalı Y.. ile birlikte davacıya ait arsa üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı bina yapan yükleniciden kaba inşaat halinde daire aldığında sözkonusu girintinin olduğu yönünde savunmada bulunmuştur.
Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğinden; çekişmeli arsa cinsindeki 436 m² yüzölçümlü 2018 ada 25 parsel sayılı taşınmazın 59/218 payının davacıya,7/436 payının davalı Y.. ve diğer payların da dava dışı 3. kişiler adına kayıtlı olduğu, üzerinde iki bloktan oluşan bina bulunduğu ve kat mülkiyeti veya irtifakının kurulmadığı, esasen binaların kaçak olduğu, Gaziosmanpaşa Belediye Encümeni tarafından 3194 sayılı İmar Kanunun 32. ve 42. maddeleri uyarınca yıkım ve para cezası tahakkuk ve tahsiline ilişkin karar alındığı anlaşılmaktadır.
Türk Medeni Kanunu"nun 684. maddesi hükmü gereğince taşınmazın üzerindeki yapılar zeminin mülkiyetine tabi olup, zeminde pay sahibi olan davacının, anılan düzenleme gereği yapıda da hak sahibi bulunduğu tartışmasızdır. Binanın ruhsatsız ve kaçak yapılmış olması, davacının taşınmazda ve üstünde bulunan binadaki mülkiyet hakkını ortadan kaldırmaz ve bundan kaynaklanan haklarını kullanmasına engel teşkil etmez. Kaçak yapılaşma olgusunun idari mercileri ve idari yaptırımı ilgilendireceği de kuşkusuzdur.
Somut olaya gelince; kararı temyiz eden davalı M..3.kişi konumunda olup çekişmeli yerdeki tuvaleti ve pis su borularını adı geçen davalı yapmış ise isteğin kabulüne karar verileceği kuşkusuzdur.Nevarki;bu yönde mahkemece yeterli bir araştırma yapılmış değildir.
Hal böyle olunca;yıkılması istenilen bölümlerin davalı M..tarafından yapılıp yapılmadığının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklığa kavuşturulması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.
Davalı M.."in, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile yerel mahkeme kararının (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.