Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2021/3581 Esas 2022/565 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tahkim davası hakkında Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından verilen karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince verilen 10/04/2020 tarih ve 2020/İHK-8038 sayılı itirazın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmakla , dosya incelendi, gereği düşünüldü;
K A R A R
Davacı vekili, 01/06/2015 tarihinde davalı ... şirketi nezdinde sigortalı olan ve müvekilinin yolcu olduğu aracın tek taraflı olarak yaptığı trafik kazasında ,davacının yaralandığını ve %11,1 oranında malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 5.000,00 TL İş göremezlik temerrüd tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.Bilirkişi raporu doğrultusunda dava değerini 72.508,01TL'ye yükseltmiştir.
Davalı vekili,olayda hatır taşıması bulunduğunu ve sair itirazlarını belirterek başvurunun reddini savunmuştur.
Sigorta Tahkim Komiyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince 72.508,01 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 10/05/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı şirketten alınarak başvurana ödenmesine karar verilmiş hükme karşı davalı vekili itiraz yoluna başvurmuştur. İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazının kısmen kabulü ile UHH kararının kaldırılmasına,hesaplanan tazminattan %20 müterafik kusur indirmi yapılarak yeniden hüküm tesisine buna göre;Başvurunun kısmen kabulü ile 58.006,40 TL'nin 10/05/2019 tarihinden itibaren işlyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak başvurana ödenmesine,fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, işbu karar davalı ve davacı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, Sigorta İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasınaa göre; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir.
Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının tespiti açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru
bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.
Eldeki dosyada; kaza sonrası düzenlenen ve hükme esas alınan Balıkesir Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı başkanlığı'nın 28/03/2019 tarihli raporunun, 2013 tarihli Maluliyet Tespit İşlmeleri Yönetmeliği ve 2008 tarihli Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği ekindeki meslekte kazanma gücünün azalma oranları tespit cetveli kapsamına göre hazırlandığı ve davacının kazadan kaynaklı maluliyet oranının %11,1 olduğu rapor edilmiştir. İşbu rapor kaza tarihi itibariyle yürülükte olmayan yönetmeliğe göre hazırlanmış olup hüküm kurmaya elverişli değildir.Eksik inceleme ile karar verilemez.
O halde İtiraz Hakem Heyetince; davacının kaza tarihi ve sonrasındaki tüm tedavi evrakları da eklenerek, davacıya ait Balıkesir Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı'nın raporu da irdelenmek suretiyle, kaza tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde, ATK İhtisas Kurulu'ndan ya da üniversitelerin adli tıp anabilim dalı başkanlıklarından rapor alınıp, sonucuna göre,temyiz eden davalı lehine usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.
3-Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda 818 sayılı BK’nin 43.(6098 sayılı TBK’nin 51.) maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.
Hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de, bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekir.
Somut olayda, davacı yolcu konumundadır. Soruşturma dosyasındaki ifade tutanaklarına göre davacı ile davalı tarafından sigortalı bulunan araç sürücüsünün arkadaş oldukları ve birlikte araç ile gezdikleri anlaşılmaktadır. Davalı vekili cevap dilekçesinde; olayda hatır taşıması olduğunu belirtmiştir.
İtiraz hakem heyetince dosyada hatır taşımasının mevcudiyetini gösterir bilgi yada belgeye rastlanmadığı gerekçesiyle olayda hatır taşıması indirimi yapılmamış davalı vekilinin işbu itirazı reddedilmiştir.
O halde, davacı yolcu ile dava dışı araç sürücünün arkadaş olup gezdikleri esnada kazanın meydana geldiği ve menfaat karşılığı taşınmadığı anlaşıldığından olayda hatır taşıması bulunduğunun kabulü ile tazminattan %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
4- Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir.
TBK 51. maddesine(BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir.Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde,davalı tarfından yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır.
Somut olayda; davacıya, davadan önce davalı tarafından kısmi ödeme yapılmıştır.İtiraz Hakem heyetince hesaplanan tazminattan, davadan önceki ödeme güncellenerek düşülmüş, bundan sonra da müterafik kusur indirimi yapılarak tazminata hükmedilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında hesaplanan tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılıp, daha sonra güncellenen ödemenin düşülmesi gerektiğinden kararın bu kısım yönünden oyçokluğu ile bozulması gerekmiştir.
5-Kabule göre; İtiraz Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulü ile 58.006,40TL tazminata ve kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına da 8.341,00TL nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir. İtiraz hakem heyetince davalı vekilinin davacı yararına hükmedilen vekalet ücretine yönelik itirazları red edilmiştir.
5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu 30/17 md. ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 13. fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.
İtiraz Hakem Heyetince verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, hesaplanan miktarın maktu ücretin altında kalması halinde maktu ücrete hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi ve davalı vekilinin bu yöndeki itirazlarının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm,davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2,3,5 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının oybirliği ile kabulüne 4 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının ise oyçokluğu ile kabulü ile kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 18/01/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. Md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat" ve belirlenmesi "52. maddesi ise" tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddelerin uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M.Reşit Karahasan) incelenmiş "zarar ile tazminat arasındaki farkı şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, mal varlığındaki eksilmeyi tazminat ise sorumluluğun kapsamını tesbit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi ondan eksikte olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de gözönünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılmasını gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tesbit edilirse "tazminat başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır. 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.
Zararı gidermekle yükümlü Haksız fiil sorumlusu olay tarihinde temerrüde düşmüş olup sonraki tarihlerde yaptığı ödemeyi "zararın" belirlenmesi sırasında değil "tazminatın" hakim tarafından varsa B.K. 51-52 (43-44) maddeleri uygulandıktan sonra davacının aleyhine olacak biçimde mahsup edilmesi gerekçesiyle itiraz hakem heyeti kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.