MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.03.2019 gün ve 2019/1 Esas, 2019/108 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Çocuğun cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de, sanığın davet ettiği işyerine kendi rızasıyla gelen mağdura karşı cinsel istismar eyleminde bulunup, bunun dışında mağdurun hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin olmadığının anlaşılması karşısında, ilk derece mahkemesince eylemin sadece çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması karşısında, anılan karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 10.06.2019 gün ve 2019/1521 Esas, 2019/818 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 04.02.2020 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.03.2019 gün ve 2019/1 Esas, 2019/108 Karar sayılı ilamının İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine yapılan istinaf incelemesi sonucunda verilen Esastan Redde ilişkin kararın sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda 04.02.2020 gün ve 2019/7507 Esas, 2020/773 sayılı karar ile cinsel istismar suçundan verilen karar onamış ancak kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından ise hürriyeti kısıtlamanın cinsel eylemle sınırlı olduğundan sanığın beraati gerektiğinden bahisle bozulmasına karar vermiştir.
Özel daire çoğunluğuyla ihtilafımız hürriyeti kısıtlama suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
I. İncelenen dosya kapsamında mahkemesince yapılan kabulu incelenmesinde;
İddia, sanık savunması, mağdur beyanı, tanık beyanı, uzmanlık raporları, adli görüşme değerlendirme raporu, olay yeri inceleme raporu, olay yeri krokisi, polis tutanakları, telefon görüşme ve sinyal kayıtları ile tüm dosya kapsamından; mağdur ..."nın olay tarihinden kısa bir süre önce Diyarbakır"dan İzmir"e halasının yanına gitmek için uçağa bindiği, aynı uçakta yolcu olan sanık ... ile tanıştığı, yolculuk boyunca sanık ile mağdurun sohbet ettikleri ve İzmir de görüşmek amacıyla birbirlerine telefon numaralarını verdikleri, bir kaç gün sonra mağdur ile sanığın telefonla görüştükleri, ardından mağdurun sanığın çalıştığı şantiyeye gittiği, burada sanık ve arkadaşı olan tanık Şehmus Çetin ile vakit geçirdikten sonra akşam saatlerinde sanıkla birlikte iş yerinden ayrılıp bir müddet gezdikleri, sanığın bu esnada alkol aldığı, daha sonra mağdurun eve gitmek için sanığın yanından ayrılıp metro durağına gittiği ancak son seferli metroyu kaçırdığını öğrenince sanığı arayıp bilgi verdiği, sanığın da gece kendisinde kalabileceğini söyleyip mağdur ile yeniden görüşüp birlikte geceyi geçirmek için iş yerine gittikleri, sanığın burada alkol almaya devam ettiği, daha sonra iş yerinin depo olarak kullanılan tavan arası şeklinde olan bölümüne uyumak için çıktıkları, sanığın yer yatağına uzandığı, mağduru da yanına çağırıp uzanmasını istediği, mağdurun uyumak amacıyla sanığn yanına uzanmasının akabinde sanığın mağdurun üzerine çıkıp sürtünmeye başladığı, mağdurun "ne yapıyorsun abi" deyip tepki gösterdiği, bunun üzerine sanığın meyve bıçağını alıp mağdurun boğazına dayayarak "kaçmaya kalkarsan öldürürüm, müebbet verseler de fark etmez" şeklinde sözlerle mağduru tehdit ettiği, sanık bütün kıyafetlerini çıkartıp soyunduktan sonra mağdurun kıyafetlerini çıkardığı, mağdurun eliyle sanığı ittirip engel olmaya çalıştığı, sanığın iş yerinde dolabın içerisinde bulunan silahı alıp mağdurun yanına tekrar geldiği, silahı mağdurun boğazına dayayıp "kaçmaya çalışırsan seni öldürürüm" dediği, daha sonra mağdurun üzerine çıkıp uzun bir süre boynundan öptüğü ve cinsel organını mağdurun anal kısmına sokmaya çalıştığı, daha sonra silahı dolabın içerisine bırakıp vücudunun bir kısmı mağdurun vücudunun üzerine gelecek şekilde mağdurun yanına yeniden uzandığı, bir müddet sonra sanığın aşırı alkollü olmasından kaynaklı uykuya dalması üzerine, mağdurun sanığın vücudunun altından sıyrılarak sanığın sakladığı işyerinin anahtarını bir müddet arayıp bulduktan sonra olay yerinden kaçtığı, olay yerine yakın konumda bulunan fırına gidip polise durumu bildirdiği, polis ekiplerinin olay yerine intikal ettikleri, mağdur ile birlikte iş yerine gittikleri, mağdurun beyanında belirttiği silahın dolabın içerisinde görüldüğü, sanığın yer yatağı üzerinde tamamıyla çıplak vaziyette uyur şekilde bulunduğu, mağdurun sanıktan şikayetçi olması üzerine sanığın çocuğun cinsel istismarı, cebir ve tehdit kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve silahla tehdit suçlarından cezalandırılması amacıyla kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.
Sanık ... 07/09/2000 doğumlu olup, suç tarihinde 17 yaşında olan mağdurun kıyafetlerini silahla tehdit etmek suretiyle bütünüyle çıkardıktan sonra üzerine çıkıp sürtünmeye başladığı, boynundan öperek cinsel organını mağdurun anal bölgesine sokmaya çalıştığı, sanığın mağdurun üzerine çıkıp sürtünmeye başladıktan sonra mağdurun tepki göstermesi üzerine sanığın önce mağduru bıçakla tehdit ettiği, ardından iş yerinde bulundurduğu silahı mağdurun boynuna doğrultup "kaçmaya çalışırsan seni öldürürüm" şeklinde sözler söyleyerek mağdurun anal bölgesine cinsel organını sokmaya çalıştığı, daha sonra silahı bırakıp mağdurun kalkmasını engelleyecek şekilde üzerine uzanıp uyuduğu, ayrıca mağdurun hükme esas alınan beyanlarına göre sanığın mağdurun kaçmasını engellemek amacıyla kapıyı kilitlemiş olduğu hususları dikkate alınarak sanığın mağduru cinsel amaçla alıkoyduğu kanaatine varılarak mahalli mahkemece hüküm kurulmuştur.
II. Temyiz incelenmesine ilişkin görüşümüze gelince;
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK"nın 109. maddesinde düzenlenmiş olup, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması, kısıtlanması hususunda cezalandırılmıştır. Bu suç, genel kastla işlenebilen serbest hareketli suç olduğundan, maddi anlamda kişi hürriyetinin kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü şekilde işlenebilir. Hürriyetin kısıtlandığı yer ise suçun oluşumu bakımından önemsiz kabul edilmektedir. Hürriyetin kısıtlandığı süre konusunda kanunda herhangi bir açıklama bulunmamakta olup her olay hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilerek neticeye ulaşılmalıdır.
Dolayısıyla suçun oluşumu açısından önceden bir zaman uzunluğunun belirlenmesi mümkün değildir.
Öte yandan sanığın mağdurun hürriyetini kısıtladığına ilişkin kastının mağdur tarafından bilinmesi gereklidir. Mağdur serbest hareketinin kısıtlandığını ve hareket kabiliyetinin sanığın iradesine bağlı olduğunu bildiği anda suçun oluştuğu kabul edilmelidir.
Hürriyetten yoksun kılma süresi konusunda Doktirinde; "Türk hukukunda kişiyi hürriyetinden yoksun kılmanın süresinin kısa veya uzun almasının suça etkisi yoktur. Mağdurun bir yere gitmek ve kalmak serbestisi ortadan kaldırıldığında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşur. Bununla birlikte failin gerçekleştirdiği eylemin belirli bir önemi olması gerekir. Sürenin kısa olup olmadığını, somut olayın devamına göre hâkim takdir eder."
(Artuk-Gökçen-Yenidünya Ceza Hukukunda Özel Hükümler Ankara 2009 cilt 3 S.281) Failin cinsel saldırı suçunu işlediği süre dışında da mağduru özgürlüğünü kısıtlaması halinde faile ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza
verilecektir. (Özbek, Kambur, Doğan, Bacaksız, Tepe Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 2. Baskı Sy.329) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Uygulamada ise; "kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun gerçekleştiği zaman aralığının bir bölümünde katılana karşı ayrıca cinsel istismar veya saldırı suçunun işlenmiş olmasının bu suçun oluşumuna engel olması mümkün değildir. (YCGK 21.11.2017, 2017/14-937-2017/484)" görüşü benimsenmiştir.
Bu sebeple cinsel saldırı/istismar suçunu işleyen sanığın, unsurlarının bulunması halinde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması gerektiği kabul edilmiştir.
Bu izahat ışığında somut olay incelendiğinde;
Soruşturma ve kovuşturma aşamasında toplanan deliller bir arada değerlendirildiğinde sanığın başlangıçta mağduru araması nedeniyle metroyu kaçıran mağdurun yanına ticari taksi ile gelip rızaen kaldığı yere götürdüğü sabit olup, daha sonra silahla tehdit ederek cinsel istismara başladığı eylem sırasında kaçmaması yönünde silahla tehditte bulunduğu ve istismar için zorunlu alıkoyma süresi haricinde istismar sona erdikten sonra dahi sanığın mağdurun odadan ayrılmasını engellemek amacıyla odayı kilitlediği ve anahtarı gizlediği gözetildiğinde, sanığın suç kastının oluştuğu, bunun mağdur tarafından bilindiği anlaşılmakla mağdurun serbest hareket imkanı kısıtlandığından hürriyeti kısıtlama eyleminin subut bulduğu kabul edilmelidir.
Bu nedenle yasal unsurları oluşan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın cezalandırılmasına ilişkin mahalli mahkeme hükmü ile istinaf talebinin reddine ilişkin karar usul ve yasaya uygun olup, bu suça ilişkin özel daire bozma kararına iştirak edilmemiştir.