Yanlar arasında birleştirilerek görülen el atmanın önlenmesi ve projeye uygun hale getirme ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleşen davaların reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Asıl ve birleştirilen dava elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece; davanın kabulüne yönelik verilen kararın taraflarca temyizi üzerine Dairece daha önceki bozma kararında paydaşlar arasında fiili kullanma biçiminin oluşmadığı davacının kullanabileceği bir yer bulunmadığına değinilmiş ise de, sonradan açılan ve davacı M.. ile H.. Ö.. A.. arasında görülen 2010/3 esas sayılı davada aynı binada yeralan ve davacı tarafından kiraya verilmek suretiyle tasarruf edilen büfe nitelikli bir bölümün varlığı belirlenmiştir. Bu durumda Dairenin bozma kararı maddi hataya dayalı olup, usuli kazanılmış hak doğurduğundan sözedilemez. O halde her iki davanın birleştirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyulduktan sonra her iki davanın da reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli 334 ada 5 sayılı taşınmazın tapuda arsa niteliği ile davacı ve davalılardan E.. B.. ile dava dışı kişiler adlarına paylı mülkiyet üzere kayıtlı iken davanın devamı sırasında E.."ın payını H.. Ö... A.."e sattığı, halen kat mülkiyeti ve kat irtifakının bulunmadığı, taşınmaz üzerinde bodrum katla birlikte 6 katlı işhanının yer aldığı, binanın projesinin olduğu, paydaşlar arasında harici paylaşım yapılmadığı, uzun süreli fiili kullanım biçiminin oluşmadığı, davacının payına karşılık tekel bayi ve deposu olarak kullandığı dükkanın bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda paydaşlar arasında harici paylaşımın bulunmadığı, uzun süreli fiili kullanım biçiminin oluşmadığı, davacının payına karşılık çekişmesiz kullandığı bir bölüm olduğu gözetilerek el atmanın önlenmesi davasının reddine karar verilmiş olmasında isabetsizlik yoktur. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE,
Davacının projeye uygun hale getirme isteğine yönelik temyiz itirazına gelince; Davacı, her iki dava dosyasında da, davalıların bodrum katta projeye aykırı tadilat ve tamirat yaptıklarını ileri sürüp taşınmazın projeye uygun hale getirilmesini istemiştir. Her iki dava dosyasında da keşif yapılarak inşaat ve fen bilirkişilerinden raporlar alınmış ise de dosya arasında bulunan bina projesi yöntemince uygulanıp bodrum katın projedeki konumu ile eylemli durumdaki konumları, bodrum katında projeye aykırı kullanım bulunup bulunmadığı belirlenmemiştir. Hal böyle olunca çekişmeli taşınmaz başında inşaat bilirkişi, fen bilirkişi ve taraf tanıkları huzuruyla yeniden keşif yapılarak, bina projesinin yöntemince uygulanması, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle çekişmenin konusunu oluşturan bodrum katında projeye aykırı kullanımın bulunup bulunmadığını belirtir, bodrum katın bina projesindeki konumu ile halihazırdaki kullanım biçimini ayrı ayrı gösterir krokili rapor alınması, tarafların göstermiş oldukları tanıkların 6100 sayılı HMK"nun 259. maddesi uyarınca taşınmaz başında dinlenilerek, bodrum katın öncesinde ve halihazırda ne şekilde kullanıldığı, projeye aykırılığın kim/kimler tarafından oluşturulduğunun duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi oluşacak duruma göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazı değinilen yön itibarıya yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.